广播组织权利保护及管理机制比较研究
上QQ阅读APP看书,第一时间看更新

第三节 广播组织权利主体扩张及其后果

一 广播组织主体扩张

广播组织是随着广播技术的出现而出现的。最初的广播组织只有无线电台和电视台。后来有线技术和卫星传播技术出现,于是又先后出现了有线广播组织和卫星广播组织。目前,这些广播组织均已被纳入相关的法律保护范围。随着技术的不断发展升级,广播组织作为一个法律主体的内涵也在不断扩张,尤其互联网传播技术的出现使得广播组织主体面临着再一次扩张。

(一)无线广播组织

就广播领域来说,传播技术的方式决定着广播组织的主体,这是由《罗马公约》奠定的先例和传统。在《罗马公约》签订之时,由于有线广播技术还不成熟,实力也不强大,只是作为辅助广播组织传送广播节目的机构而存在,并且其使用的传输技术和方法与当时占主导地位的广播组织完全不同。当时参加罗马会议的代表认为,只有通过赫兹波或其他无线手段才构成播放,从而把有线传送(声音转送、有线电视)排除在播放的概念之外,于是有线广播组织并不受《罗马公约》的保护。其实在罗马大会期间,也有人建议将有线播放纳入定义中,但是该提案遭到了否决,当时认为通过电磁波或其他无线系统的播放才是广播的思想占据了主流。[18]

由于签订条约的代表们没能很好地预期到有线传播技术和未来其他传播技术的发展有可能对传播主体的利益造成的影响,使得《罗马公约》采用技术特定的立法方式,使广播和广播组织仅限于无线传播技术和方式,不利于新传播技术的出现对新生法律关系的调整。鉴于世界知识产权组织保护广播组织条约尚未正式签订,因此,《罗马公约》签订至今,在国际层面上,真正法律意义上的广播组织仅指无线广播组织。

我们在研究中不难发现,公约第3条(f)项是对“播放”的定义,其界定广播组织邻接权主体的方法是以广播组织传送节目的方式来进行的。《罗马公约》第3条(f)项对“播放”的定义是:为公众接收的目的而通过无线手段传送声音,或声音和图像。[19]前面已经提到,《罗马公约》不涉及有线传送。[20]所以早期的广播组织仅指用无线播送方式传送节目的广播电台、电视台。中国《著作权法》中没有对广播组织的概念做出定义,仅规定了广播电台和电视台的权利与义务,且规定得十分粗疏,已经无法适应当前的技术环境。因此中国第三次著作权法修改的重点之一就是更新包括广播组织权利在内的邻接权制度的有关规定。

《罗马公约》第3条(f)项的规定有两个要点:第一,“广播中的播放”是供公众接收的;第二,是通过无线电波对声音或对音像的传播。其中,通过“无线电波”一词明确地表明,公约指的只是借助电磁波或其他所有无线系统而进行的播放。“供公众接收”这一词语旨在明确指出,供某个人或某个确定群体(海上航船、航行的飞机、城市中行使的出租车等)接受的广播节目不被视作广播节目。[21]这样规定的目的是限定对广播组织保护的范围,体现出对公众利益的考虑。

(二)有线广播组织

发展迅速的有线传播技术,广受公众的欢迎,成为社会中不容忽视的存在。因此,尽管《罗马公约》不适用电缆传送,但这并不妨碍各国的法律保护电缆传送企业的权利,以及保护借助电线、电缆、光纤及其他一切传导手段进行播放的广播组织权利。

笔者归纳统计了将有线方式纳入其本国广播组织法律保护主体国家的法律规定,以此来说明符合潮流的技术发展终将进入法律调整的范围。

1991年,加拿大广播法对广播的定义为:“广播系指利用无线电或者其他通信手段,向公众提供加密或者不加密的节目,使其可以通过相应的接收设备接收;但广播不包括专门为演示而传输的节目。”

1992年,澳大利亚广播法对广播服务的定义如下,“系指广播组织利用广播信号频谱、卫星、电缆、光纤、或者其他手段,或者综合运用以上各种手段,为拥有适当接收设备的人提供广播电视节目服务的行为;但广播服务不包括以下服务:(1)仅仅提供数据或图文服务;(2)拨号服务,或点到点节目服务;(3)澳大利亚广电委员会指定除外的服务”。

美国联邦通信法中的第3条第6款对广播做出如下定义:“为公众接收的目的而直接,或通过转播进行广播电视节目的传播。”

葡萄牙著作权法第176条第9款与广播相关的规定如下:广播组织系指播放声音或图像的机构。播放指通过有线或无线方式,尤其借助于电缆或卫星、电磁波、光纤等将声音或图像单独或合成在一起加以播放,供公众接收。葡萄牙著作权法提到了电缆传播,将通过电缆传送节目的企业明确纳入保护对象的范围。

印度对广播的定义为:“以接收为目的,把信号传送给服务范围内所有的用户终端,以及该传送的整个过程。”

法国1985年法(第27条,现行知识产权法典第L.216—1条)使用了视听传播企业和节目等用语。[22]

从以上国家法律的相关规定可以看出,有线广播组织事实上已经被世界上绝大多数国家的法律视为广播组织而予以保护。所欠缺的只是在国际条约里给它一个正式的“名分”。考虑到著作权人、表演者和录音制品制作者的权利都已经有相应的国际公约或条约予以保护,且在全球化的背景下,对某些权利保护的水平应尽可能达成一致,在国际层面上对有线广播组织的广播组织身份加以正式确认就实属必要的。

由于国际社会应对新技术的挑战缺乏统一、协调的措施,因此各国立法制定了不同的规范。这些规范刚开始或许只是涉及一些无关痛痒的方面,但后来发展到涉及广播组织权利保护的实质性内容,就会造成各国在适用国民待遇时存在严重的冲突。这样,就有必要制定新的具有拘束力的国际规范。[23]

WIPO广播组织条约重新界定广播组织权利主体,希望把有线广播组织也纳入广播组织权利主体范围的尝试很有价值。一方面有线传播技术的发展已经提出了这样的要求,另一方面这样做也符合各国的实际情况。由于利益集团在制定新的国际规范方面没有达成新的妥协,新的规范并没有制定出来。即便如此,也没有影响国际对广播组织权利主体的动态探讨和其他国际组织新规范的达成。

(三)卫星广播组织

1974年召开的布鲁塞尔国际会议上,与会国代表签署了《卫星公约》,即关于播送卫星传播载有节目信号的公约。大会报告强调指出,一个同步卫星覆盖的地理范围可达地球的三分之一,卫星信号可为更多的公众接收和转播。[24]这一规定等于将卫星信号传送者纳入广播组织权利主体中。德利娅·利普希克所做的结论“卫星将节目传播给公众是一种广播”已经成为一种通识。

我们追根溯源,检视《伯尔尼公约》和《罗马公约》对“无线手段”的规定,寻求到这一通识的法律依据所在。《伯尔尼公约》并未对向公众传播所使用的各种无线手段加以区分。因此,这一公约中作者作品的广播权能够“……以任何其他无线传送符号、声音或图像的方法向公众传播……”(《伯尔尼公约》第11条之2第1款第1项)。《罗马公约》(1961年)中,“广播是指通过无线电波方式供公众接收的声音或图像和声音”。根据《伯尔尼公约》(第11条之2第1款第1项)已载入世界知识产权组织著作权领域的立法示范条款草案第1条第(iii)款,它包括通过卫星向公众传播:广播就是以无线传播的方法向公众传播作品……广播包括通过卫星进行广播,将作品发射到卫星上,同时包括上升和下行阶段,直至公众接收(这种传播供公众接收,但公众不一定能收到)。[25]

作为《伯尔尼公约》的延伸,进入20世纪以来,著作权法进入成熟期。随着卫星技术在广播领域的广泛运用,西方国家将卫星广播节目视为广播节目而给予邻接权保护。美国、德国、意大利等许多国家已经把邻接权的概念引入卫星广播领域,即将广播组织权利扩大到对广播卫星所传信号的保护。[26]卫星广播的引入使得对“广播”的定义有了新的认识,也引发了对广播组织权利新的争论。

1974的《卫星公约》宣布,成员国有义务制止任何广播组织在本国播送通过人造卫星发射的,并非为该组织专门提供的载有节目的信号。直播卫星的普及使广播组织越来越多地需要使用作者的作品,因此也就产生了一些著作权法上的问题。可以说,《卫星公约》的签订对各国广播组织权利的修订带来非常重要的影响。

1996年缔结的《WIPO世界知识产权组织表演和录音制品条约》(WPPT)通过对“广播”这一术语做出定义,明确把卫星广播纳入广播的范围。WPPT第2条(f)项是对广播的定义:广播系指以无线方式播送信号,使公众能接收信号所载有的声音,或图像和声音,或图像和声音表现物;通过卫星做出的这种播送也是广播。广播组织播送加密信号,如果该广播组织自己或经其同意向公众提供解码的手段,也是广播。显然,该条定义不仅补充澄清了卫星播送也是广播,而且承认卫星对加密信号的播送也是广播。这也就意味着,卫星信号传送者被明确纳入广播组织权利主体的范围之内。

在专门为保护广播组织权利而起草的两个基础提案草案(SCCR/14/2和SCCR/15/2)中也明确把卫星广播纳入广播的定义之中,从而彻底拓宽传统上对广播方式的界定。当然,这些草案还有待最后通过才能正式生效。

通过对以上国际公约和国际条约中与广播有关的规定加以梳理和分析,我们可以很清楚地看到,技术的进步导致广播这个法律概念内涵的增加,从传统上仅限于无线电广播发展到现在既包括无线广播也包括有线广播和卫星广播。广播组织权利主体也从纯粹的仅使用无线电进行广播的组织扩大到今天的既包括使用无线电进行广播的组织,也包括使用有线电缆和卫星进行广播的组织。

然而,技术的发展永远不会停止,通过几十年的努力,人们终于克服了《罗马公约》对广播组织狭隘的界定,而在事实上承认了与广播组织承担着同样重要的传播广播节目的有线广播组织和卫星广播组织的法律地位时,新的技术又带来新的问题。由于网络技术和数字技术的发展,网播日益成为一种普遍的现象。在讨论广播组织条约的过程中,许多国家的代表提议要把网播组织也纳入广播组织范围,使其成为广播组织权利主体之一,但是各国代表的看法分歧较大,最终该提议被束之高阁。

(四)网播组织

随着数字网络技术的发展,网播组织应运而生。迄今为止,尚未有国际国内法律对网播组织做出专门的定义,只是在WIPO对广播组织条约谈判的过程中对这个问题进行了一些讨论。由于网播仍是一个新现象,因此各国对网播和网播组织的认识程度也各异。有些国家反对把网播组织纳入广播组织条约中予以保护,但是尽管如此,他们也承认网播具有潜在的经济和其他方面的重要意义,应当根据对网播领域的保护需求和形式进行审查和分析情况,另立程序,编拟关于保护网播组织的条款。[27]此后通过进一步的研究,各国代表团在世界知识产权组织保护广播组织条约基础提案草案——包括关于保护网播问题的非强制性附录(SCCR/14/2)里面对“网播组织”做出了定义,“指提出动议并负有责任向公众播送声音或图像,或声音和图像,或声音和图像表现物,以及对播送内容进行组合并安排时间的法人”。该定义特别指出保护要以安排节目(即对播送内容进行组合及安排时间)和做出投资为限。此外,通过对定义的陈述,把对网播进行保护的领域限制得非常狭窄且具体,并非通过计算机网络播送任何内容的组织或机构都受保护,只有从各方面都与传统广播组织可比的网播组织及其行为,才处于受保护的范围。

虽然在其后的讨论中,网播组织的问题被搁置起来,并且广播组织条约至今仍未通过。但是从各国代表团对网播组织问题的讨论来看,似乎没有确切的理由把网播组织排除在广播组织的主体范围之外,只是由于对网播和网播组织问题认识程度的限制,才不愿意贸然给予网播组织与传统广播组织相同的保护。

在当前著作权法律框架中,有关网播组织规定的缺位已经为现实生活和司法实践带来很多困惑和问题。因此对网播组织问题的研究应当继续下去。

二 广播组织主体扩张的后果

(一)市场主体多元化

1.网络秀场等网播组织的出现及其带来的问题

三网融合之后,除了原来的地面无线广播组织、有线广播组织、卫星广播组织和新出现的合法IPTV经营者(在中国,IPTV经营者需要获得牌照),还有大量游离在政府法律监管之外、法律地位待定的网播组织,即一些民间的类似广播服务提供者,比如中国近年来涌现出来的数量众多、经济利益丰厚的网络视频直播秀场(简称网络秀场)。

该如何认定网络秀场的主体地位呢?网络秀场是作为著作权法中邻接权主体之一的广播组织吗?它是否应受到与广播组织相关法律框架的保护和制约?

中国是大陆法系国家,采取对著作权和邻接权分别规定的立法措施。中国《著作权法》第四章第四节是关于邻接权主体中广播组织的规定,但是仅使用了“广播电台、电视台”这种具体列举式的表述,不能构成概念性定义。从该节条文的字面意义来看,广播组织仅指广播电台和电视台。这与保护表演者、录音制品制作者和广播组织的国际公约(即《罗马公约》)一致,但是比公约的语言更为开放。《罗马公约》并没有对广播组织做出定义,只是把广播定义为一种“无线电传播”,相应地,广播组织就被理解为利用无线电传播节目的组织,这与当时的传播技术相适应。随着传播技术的进一步发展,有线电视和卫星电视先后出现,因其传输电视节目的方式与无线广播电视具有高度相似性,都是线性、单向传播,尤其后者与传统无线广播组织的合作和利益分配可以在当时的法律框架内得到满意的解决,因此虽然没有明确的文字表达,广播组织这个法律概念的内涵实际上已经扩大并涵盖了有线电视台和卫星电视台。在WIPO主持的广播组织条约谈判过程中,各国几乎毫无争议地同意把有线电视和卫星电视纳入广播组织的定义之中。但是,当涉及由互联网技术带来的点到点、交互式的传播方式即网播是否应该纳入传统广播组织法律框架中时,各国意见却发生了严重的分歧,致使WIPO广播组织条约迄今仍未通过。以交互式传播为特点的网络秀场就是典型的网播行为。

中国第三次著作权法修订的过程中,网播的问题也被提上了议程。其中中国社会科学院提出的建议稿主张“将广播组织的内涵做扩大解释,使之涵盖有线转播组织、卫星广播组织和网络广播组织”;中国人民大学的建议稿提出“用广播组织这个概念替代著作权法中所使用的广播电台、电视台的表述”。送审稿均未采纳这两条建议,而是令人遗憾地回避对广播组织做出定义。送审稿仅在第41条规定“广播电视节目是指广播电台、电视台首次播放的载有声音或图像的信号”。这固然是一种技术中立的立法姿态,但是却无助于解决现实中出现的问题。中国现行《广播电视管理条例》规定“本条例所称广播电台、电视台是指采编、制作并通过有线和无线的方式播放广播电视节目的机构”,“设立广播电台、电视台应具备以下条件:……有符合国家规定的广播电视专业人员和广播电视技术设备……”,此外,“国家禁止设立外资经营、中外合资经营和中外合作经营的广播电台、电视台……以及各级广播电台、电视台设立实行审批制……”等。由此看来,网络秀场的法律主体地位存在着很大的不确定性。首先,它们未经过国家广播电视行政部门审批;其次,它们的网络主播人员和技术设备很难达到国家规定的专业标准;最后,它们的投资构成比较复杂,不排除有外资进入。但是它们所从事的却又是“通过有线或无线方式首次播放载有声音或图像的信号”的行为。由于既有规定的表述模糊且衔接得不好,虽然依据条例可以基本排除网络秀场作为广播组织的主体地位,但是该如何对待其所从事的类似邻接权主体的行为,目前法律仍不能给出明确的答案。

虽然法律规定空缺,但是网络秀场和广播市场上其他新出现的主体依然蓬勃发展着,并且给法律、监管和市场带来一系列问题。

2.网络秀场的著作权法问题

目前,网络秀场的内容主要包括歌舞表演、相声、小品、美文配乐诗朗诵等形式。网络主播所使用的素材除很少一部分为原创之外,绝大多数内容是受著作权法保护的作品。一个网络秀场平台可以同时容纳数十万个网络主播,版权内容的使用量不可谓不大。此外,网络秀场的商业模式显示,其主要是依靠用户流量和在线广告作为收入的主要来源。从双边市场的角度分析,它们对版权内容的使用是商业性的使用,并不属于中国《著作权法》第22条规定的十二项合理使用的具体方式,因此它们使用版权作品应该征得著作权人的同意并支付报酬。从当前网络秀场的演出方式看,需要给予关注的是作者的复制权、发行权、表演权、广播权、信息网络传播权和改编权等,以及音像制品制作者享有的复制权、发行权和信息网络传播权等。网络秀场依靠流量和广告的赢利模式固然与好莱坞式的版权模式不同,但是它绝对绕不开版权问题。对于如此分散的版权作品使用,最适宜的版权保护模式当然是与各类著作权收费组织进行合作。据悉,中国音著协已经注意到网络秀场分散且大规模使用音乐作品的情况,并就此问题展开相应的工作。无论网络秀场作为法律主体是否为广播组织,它毫无疑问是版权作品的使用者,既然使用了作品并因此而牟利就应该支付报酬,否则就要承担侵权的风险。因此,网络秀场平台与音著协面临的将是如何协商确定合理费率和收费机制的问题。把网络秀场与广播电台、电视台等广播组织加以类比,签订一揽子许可协议是一个可行的思路。

从网络秀场自身的角度看,主播表演原创作品或者获得合法授权的作品构成著作权法意义上的表演,应获得相应的表演权,受著作权法的保护。但是当数量特别庞大的主播使用版权作品构成侵权,该由谁来承担侵权责任将构成一个著作权法上的难题。在排除了侵权因素之外,每个主播制作出的节目是否构成作品,是否受著作权法保护,由谁享有该著作权,这些问题也都有待法律上的确定。

3.网络秀场的监管问题

网络秀场最初是以视频社交的面目出现的。如开篇所述,主播的收入取决于用户给他/她献上多少虚拟礼物。为了吸引更多用户和获得更多礼物,主持人不惜使用各种噱头,甚至包括一些暗示性的语言,以至于有媒体把网络秀场比作“网络夜总会”。由于网络主播人数众多,且网络秀场的播出方式是视频直播,因此播出内容的质量、水平和监管就成为一个很大的问题。

在任何一个国家,广播因其对社会成员的教化作用和对意识形态的塑造功能,从来都是受到高度监管的领域。中国对广播事业的管理尤其严格。虽然中国尚没有处于较高法律位阶的广播法,但是《广播电视管理条例》中严格规定了广播电台、电视台等广播组织设立的审批制度,并对广播组织从业人员的素质和广播节目均有明确要求。该条例规定“应当按照国务院广播电视行政部门批准的节目设置范围开办节目”,“应当由具有专门资质的广播电视节目制作经营单位负责制作广播电视节目。未取得广播电视节目制作经营许可的单位制作的广播电视节目不得在广播电台、电视台播放”,“广播电台、电视台负责对由其播放的广播电视节目内容……进行播前审查……”,以及一系列禁止制作和播出内容的规定。如果严格按照条例的规定,网络秀场除了不符合广播组织主体的条件以外,其播出的秀场节目也不是条例意义上的广播电视节目,因此不受条例的制约。即便是在制播分离的语境下,网络秀场也不符合广播电视节目制作主体和广播电视节目的要求。然而,得益于互联网传输速度和网络容量的大幅度提升,网络秀场却实实在在且大规模地传播着各类表演性质的节目,吸引着数量庞大的观众,并在一定程度上对传统广播电视节目产生了替代作用。虽然不少运营商表示将努力提高秀场节目的质量,但是从当前秀场的发展速度,其所提供的内容及其社会影响,特别是从对儿童和青少年保护的角度看,该如何对网络秀场的播出内容进行监管已经成为一个不容忽视的问题。

(二)市场主体多元化带来的公平竞争问题

三网融合下的广播市场,新的传输方式产生新的市场主体。新的广播市场主体在与传统广播市场主体竞争的过程中,可能面临一些障碍,特别是公平竞争的问题。比如,优质节目的稀缺性和独占性往往成为市场新进入者的障碍。以体育赛事为例,体育赛事往往是付费收看节目运营商的主要收入来源,由于优质的体育赛事比较少,并且赛事主办方在与节目传播者签的合同往往是较为长期的合同,这就造成已经掌握优质节目资源的传播者具有市场优势,并借助自己的垄断力量削弱竞争对手,特别是新进入市场的竞争对手。市场新进入者想要拥有市场份额,他们就得播放受到观众喜欢的节目,这样就得与在市场上占据主导地位的付费运营商,比如传统广播组织,在内容上展开竞争。付费电视市场本来就是高度集中的,在中国尤其如此。如果占优势地位的经营者垄断了优质节目,那么新的竞争者,比如希望进入广电市场的电信企业,就很难进入这个市场;此外,电视市场上的垄断也会阻碍传播技术的创新与发展以及妨碍消费者选择,因为在垄断的情况下,消费者很可能在自己希望使用的平台上无法看到自己想看的节目。因此,新的媒体平台能够获得优质节目内容十分重要。

就欧盟对体育赛事广播市场的经验来说,与公平竞争相关的法律框架包括两个:部门特定的监管框架和竞争法框架。部门特定的监管框架主要指媒体部门说的,包括两个主要内容:一个是针对与内容无关的电子通信的监管框架,主要适用于拥有较大市场支配力的电子通信运营商;另一个用来监管与内容相关的问题,例如电视无边界指令(TV Without Boders Directive)。要求有线电视运营商承担必须传输义务。竞争法框架主要指欧盟条约的第81条和第82条,禁止竞争者之间的限制性协议以及占有支配地位的运营商的滥用行为,其他还有并购控制条例(Merger Control Regulation)禁止“严重损害有效竞争”的并购行为。

三网融合后,传播市场上的主体可能包括:内容供应商、频道供应商、无线电视运营商、付费有线运营商等。市场上出现的产品也非常多样化,有视频点播、准视频点播、付费观看等。整个传媒市场大致可以分为上游市场和下游市场。上游市场涉及内容的制作和购买,下游市场涉及内容向消费者的传输。但是上游市场的行为会在很大程度上影响下游市场的竞争状况。欧盟主要针对以下三种市场行为做出干预:联合销售、联合购买、长期独占合同。对于联合销售行为,欧盟的措施是:联合销售行为可以影响到市场上游的竞争状况,比如当欧足联代表各个足球俱乐部进行销售谈判时,就可能涉嫌针对价格和其他交易条件的协调,因此可能会限制上游市场的竞争;另外,欧足联通常是在独占的基础上把免费和付费权一揽子捆绑销售给各国单个的电视广播组织,并且合同会达到数年之久,这样就有可能限制市场下游的竞争状况。欧盟解决以上问题的措施包括:1.媒体权销售合同不超过三年;2.实行权利销售招投标制度;3.把媒体权分解为若干权利包,分别销售给不同的市场主体;4.允许各国足球俱乐部以非独占的方式与欧足联平行销售自己所参与赛事的特定媒体权利;5.在满足一定条件的基础上,欧足联和各俱乐部均可以在互联网上提供节目的视频内容;6.在满足一定条件的基础上,欧足联和各俱乐部均可以通过通用移动通信系统(UMTS)提供赛事的视听内容。联合购买指的是买方垄断的情形。电视平台联合起来向内容权利人施加压力,以长期低价获得节目内容的播放权。这样会妨碍市场下游的公平竞争。

新媒体平台进入传播市场还将面对的问题是对电视频道的获取。现在,电视频道越来越被看作一种商品。有些频道特别受欢迎,因此成为新媒体平台必须拥有的资产。在不实行必须传输义务的地方,新媒体平台如何获得电视频道呢?假设一个新媒体平台为吸引观众,需要从两个主要的电视运营商手里购买某些频道的播放权,并且答应不加改变地转播这些频道,也不去除频道节目中的广告,而电视运营商依然拒绝向其销售电视频道的广播权或者要求极其高昂的价格,那么新媒体平台的出路在哪里呢?在这些情况下,就需要探讨竞争法中拒绝提供和掠夺性定价的适用。

新媒体平台对优质内容的获取至关重要,因为这些内容会给新平台带来观众和市场份额。但是,新媒体平台在对优质电影、体育节目、甚至电视频道的获取方面一直存在困难。由于优质内容的稀缺性和独占性,使得这种节目价格特别高,这就给新进入者带来很大的财政风险;这构成一种市场进入壁垒。节目权利人一般不愿意把播放权卖给新媒体平台,因为他们认为新的传播方式容易稀释其节目的价值。从实践上看,内容权利人和传播者之间倾向于订立长期独占合同,这有可能造成封闭。总的来说,在传输领域,市场新进入者有可能面临节目荒,也就是说,如果想要争取市场份额,他们得有优质节目源;但是为了获得优质节目源,他们得有足够的市场份额。优质节目的封闭性不但使新的竞争者无法进入高度集中的付费电视市场,而且会妨碍技术进步和消费者选择。为了改变这种情况,就需要打破占主导地位的付费电视经营商和节目内容权利人传统的订立合同的方式,以防止付费节目运营商垄断优质节目内容的来源,从而创造一个更加开放、公平的竞争环境。[28]

在融合的背景下,特别是在广电与电信双向进入的过程中,为了维护各自的既得利益,双方都有可能使用一些反竞争的手段。中国广电部门的市场化程度不高,并且受到高度的行政控制,因此电信企业在向广电市场渗透的过程中就会遇到一些行政上的干扰,比如发放牌照的行政许可制度就直接造成了广电市场的封闭,形成阻碍电信企业进入广电市场的准入壁垒。因此,为了保证融合过程中的市场公平竞争,就必须科学、合理地利用竞争法对此进行干预。西方发达国家对广播组织的法律保护,特别是监管与中国有很大的不同。它们的广播市场比较健全,市场化运作相对成熟,因此竞争法是广播市场有序运转不可或缺的重要因素。中国的广播市场还有待发育,竞争法颁布施行也不过才11年,这在中国必将是一个长期的过程。