二 民营化：公私部门从对立到合作

合同作为一种行政和管制手段兴起于全球民营化的背景之下，不是一种偶然。

（一）作为背景的民营化

“二战”后，由于欧美各国普遍采取凯恩斯主义，对社会生活进行全面干预，福利国家理念的勃兴也使得政府承担的任务（正所谓“从摇篮到坟墓”）越来越多，官僚机构过度膨胀，财政支出日益增加，而竞争的缺乏加速了这一“超载危机”：公共物品和服务的质量不好、公部门效率低下、政府失去公民信任、管理危机和财政危机逼近、社会福利政策难以为继，“政府失灵”日益显现。20世纪70年代以来，世界各主要国家（以英语国家为中心）针对上述现象，掀起了一场政府管理改革运动，以推行“民营化”策略和管制改革。民营化潮起潮落，推至今日，已使21世纪俨然成为“民营化时代”。[25]

英美两国是民营化的先行者[26]，几乎在同一时期，德国政府也在联邦和部分州推出了旨在削减国家任务和提高国家竞争力的“民营化一揽子政策”[27]。随后，新西兰、澳大利亚和加拿大等国家一一效仿，采取了旨在发展市场以提供大部分社会服务的激进改革。在美国，尽管民营化只是在过去三十年中才发展成为一种意识形态运动，但依靠私人部门实现“公共”职能在实践中已具有很久的历史。[28]1997年平衡预算法中有关权力下放的内容也加速了各州依赖私人组织向医疗补助群体提供保健服务。[29]可以说，在过去三十年中美国社会体现了明显的对市场秩序和市场价值的偏好[30]而减少了对公共机构的支持[31]。自里根开始，克林顿、布什和奥巴马几任总统延续着“市场而非政府”的偏好。尽管受到了来自意识形态的批评，但从实用主义的视角来看，民营化作为一种提高生产效率的方式是毋庸置疑的：它能以尽可能低的成本获得高质量的服务，因此可以节省本来可能被浪费的资源并将其分配到其他地方从而使福利最大化。[32]

（二）民营化的背景

就概念而言，现代意义上的民营化，是在特定的时代背景（全球化、自由贸易、市场一体化、政府不堪重负等）下，基于政府组织精简、自由化思维、提高竞争力、放松管制[33]、去国家化理念等多重因素的交错影响而进行的一场公共行政改革。民营化也展现了公共领域与私人领域之间相互渗透、公私相倚的一种动态关系，并反映出国家社会改革的需求和公私任务的重组和变迁。[34]

首先，从国家任务的扩展和超载来看，国家已经不再能有效执行公共任务，而有调整角色的必要。从市民法治国到社会福利法治国家，国家不仅承担秩序维持功能，而且负有个人生存照顾，促进社会经济、文化和福利政策的推行，以及环境保护等任务。只是由于人口日增、社会日趋复杂、国家任务不断扩大，致使国家在财政和行政上都产生了极大负担，国家的能力和对社会调控的效果，也因此面对不同于以往的冲击和挑战。在政策上，应回归民间社会和市场运作，让国家任务集中在重要的公共事务上[35]。应对社会福利国家任务进行检讨，国家不必然是公共服务的唯一提供者。借由市场机制，以民间私人的专业能力和财力来提供服务，改变对原有任务的理解，同样有提升公共服务效能的正面效果。

其次，面对社会加速变迁、科技日新月异以及专业分殊化，国家对社会发展的调控能力开始减弱。科技或经济领域飞速发展时，国家未必能掌握充分的信息；国家以法律为管制机制，认知亦有限。再加上以文字作为规范的工具，更无法精确地针对相关变化做出回应。相对而言，放手民间社会，转由私人自律或利用私人之专业与管理能力解决有关问题，或扩大民间参与，可使政策的接受度提高，也增加应变的弹性。

最后，国家不断介入对社会的管制，不仅因为人力、能力和财务的有限而使国家自限于困境，而且因为对各种系统的功能运作未能认识、尊重而干预过度，国家管制的正当性更受质疑，进而因管制失去应变与符合现实的能力而产生“管制失灵”，甚至产生对社会生活领域的“反整合效应”。[36]而且，就以往国家以法律为管制机制所建立的管制模式而言，其对象是结构单纯的社会，可以以一般抽象的规定来达成社会控制；管制目标的达成，无须等待相对人的主动配合或认同；国家掌握重要信息，足以做出正确决定并确保国家权威。但客观环境已大异于从前，相应地，不论是法律管制还是行政管制，都产生了管制失灵，其正当性受到质疑。这显示出国家管制的有限性，同时，因应管制需求，国家应改变其管制思想和模式。[37]面对多元分殊化的社会，不再局限于以国家为中心的、以上对下的阶层式管制结构，而应采取所谓的分权式、弹性化规制，强化社会各系统的自治，给予法律适用者或多或少的决定空间，或将社会看成多中心的结构，采取分散的脉络管制，尊重社会各自主系统，使社会自我管制，利用有效的社会自主自律或市场技能来替代国家他律性的管制。然而，社会的自我管制绝非毫无风险，市场失灵更非罕见的情形，因而利用社会部门自我管制和市场竞争，并非放弃国家的管制，而是体会到国家管制的有限性，就管制模式和思想做出转变，并重新调整国家和社会间的关系和角色。

（三）民营化与行政合同

民营化带动了行政法的结构变迁，并使行政合同得到了勃兴和深化，开始有了与行政处分“分庭抗礼”的可能。美国联邦、州和地方政府通常采用与私人供应商签订合同的方式来提供服务、发放补助和履行重要的（传统的“公共”）职能，合同外包“几乎成了民营化的代名词”[38]；英国的公共部门改革导致了政府规模的缩小和外包[39]；德国公共契约的应用也已相当广泛。

一个日益明显的事实已经形成——不管是以正式方式还是以非正式方式出现，合同以及签订合同，已成为政府从事管理活动极为重要的内容。除了政府以合同的形式将原本由自身执行的公共任务“外包”给私人部门以外，还有两种情况。第一，政府通过签订框架协议，即以一种没有执行力的合同方式来设置行动计划，由此重构了政府内部管理关系。这些框架协议确定了下一步行动机关实施政府政策的职责。第二，公众至为关心的公共部门管理效率大幅度、持续提高，而政府使用了多种不同类型的合同设置提供公共服务的标准和条件。[40]总的看来，公共和私人主体之间的新型关系得以确立，并促使政府设计建构和监督这些新措施。基龙·沃尔什将这种趋势描述为由等级制关系向合同关系的转变。[41]

相应地，传统上强调行政合法控制与权利保障取向的行政法学和以司法裁判为后盾的法释义学，已不能满足时代的需求和行政目的，而以规范科学为中心、吸收治理和规制观念的新行政法学已然发迹。

在法制准备方面，民营化时代的行政法，观念若要拓展，政策若要行之有效，必须依赖于合同机制，尤其是行政合同。而合同作为一种自律性的规范形成工具，其内容宜尽可能由合同当事人自由形成，法律则仅做出框架性规范，并确保国家担保义务的履行。[42]

民营化时代的行政法律关系，意味着人民已从过去属于国家统治的“客体”，转变成为国家的“主体”，同时也彰显出人民与政府间的“对等关系”。过去侧重行政机关行为的研究取向应有所转变，进而应延伸到相对人。此外，行政合同与传统的行政处分具有不同的制度功能。行政处分以直接发生法律关系变动为导向，因而多半具有“片面”性，通常不易形成具有未来性、相互性和对等性的法律关系；合同则旨在构建未来的可能性，行政合同制度的突出功能在于建立未来取向的权利义务，形成以给付为核心的法律关系，契合了民营化的时代需求。

行政合同在民营化时代的主体责任分配方面，也具有独特的品质。合同的兴起并非昭示着政府的“撤退”，而更多的是国家和私人之间的角色和责任的重新配置。在一些公共任务领域，引入私部门的资源，国家由“划桨者”转身而为“掌舵者”，承担起对公共任务的担保和监管责任。同时，由于合同的目的实现必须倚重于那些之前往往不受宪法或行政法限制的私人主体，而私人已（或多或少）开始分担治理的责任，其作用的类型和程度都大为扩张，甚至已涉及传统上被认为专属国家的领域，因而，像限制公共行政机关那样限制私人裁量权的行使越来越具有正当性。[43]就这一意味而言，合同对于私人也成为一种具有关键意义的责任型机制。例如，合同的规定会容许第三方（例如，服务的对象）促使缔约方信守承诺，合同还可使行政机关间接实现那些由于法律或政治原因无法直接实现的目标。这一配置完全可以说等同于责任方面的净收益，或至少不是净损失。“购买方和提供方（通过合同确认）的组织分离，将使各自的权力责任更加明确。”[44]

对于民营化的正当性或曰“道义性”质疑的并不多，问题的关键在于它能否实现其承诺的效率收益同时无损服务质量，也就是说，由私人提供服务是否比直接的政府供应更有效率。认真对待合同的设计应该可以在一定程度上消解这一质疑。通过审慎科学的设计，合同可以更清楚地确定任务，更彻底地细化程序，更清晰地界定责任，从而更有效地提供服务。当然，此处的“清楚、彻底、清晰、有效”都是相对的，必须承认，对于许多重要的服务和职能来说，合同的不完整和模糊性是不可完全避免的[45]；任何合同都不可能明确预见履行过程中可能遇到的所有情况。但总体而言，尽管存在巨大的风险，行政合同仍能产生不容低估的重要收益。[46]