一 福利国家：国家任务转变中的公私法交融

伯纳德·施瓦茨教授道出了行政合同与福利国家背景之勾连：在“职业公务”尚未形成、“政府福利几乎还不存在”的情况下，“政府合同在经济中只占很小部分”；而在当今福利国家中，以政府合同为表现形式的特许权则“几乎无处不有”。[7]

（一）国家任务的演变

国家自产生以来，其角色和任务始终处于不断的变迁中。行政法和行政，取决于国家任务；对行政法和行政法所规范的对象——行政的理解，也随着社会、政治、经济条件的演变而有所不同。[8]

在“朕即天下”的专制时代，处理公共事务就是主要的国家任务[9]，只是公共行政被视为君王的“私器”。在警察国家时代，行政权限开始扩张并向公民福利领域延伸，但公共服务（例如，赈济灾民、修建公共道路等）仍作为君王的恩赐而存在。

17世纪以后，西欧各国进入自由资本主义时期。在工业革命的背景下，受康德和黑格尔绝对主义和理性主义主导的欧洲大陆，奉行自由主义国家政策，国家和社会之间壁垒森严，恪守严格的公私二元划分，关注法律对公权力的控制。例如，德国行政法的“目标在于在专制国家的基础上建立起保护公民权利的法律制度，并建设法治国家”，以“法律保留”、“法律优先”等为核心概念[10]；法国行政法也围绕公共权力展开，其基本概念是“公共权力”[11]。经验主义哲学基础上建构的英美法系国家，受英国宪法学权威戴雪学说的影响，对公权保持着相当的警惕，主张公权力领域的严格限缩，并将行使公权力的行为完全置于法律的控制之下。[12]当时的国家，被认为是“从社会中产生但又自居于社会之上并且日益同社会相异化的力量”[13]，国家任务以消极保护个人权利、保护自由经济、排除政府干预、防止政府专制为主要内容，故有“管得最少的政府是最好的政府”之说。相应地，这一时期的典型行政形态是以保卫国家安全、维持社会秩序、排除对人民和社会的危害为主旨的秩序行政。

进入20世纪[14]，“市场失灵”的后果（例如，失业、环境污染、贫富严重分化等）开始严重化，促使政府反思其角色。福利制度改革的先驱——时任英国“社会保险和相关服务部际协调委员会”主席的牛津大学教授贝弗里奇于1942年11月向议会下院递交了《贝弗里奇报告》（Beveridge Report）[15]，报告在对历史和现实考察的基础上勾画了福利国家的蓝图，“把英国直接推上了‘从摇篮到坟墓’的福利国家的轨道”[16]，也加速了欧洲乃至整个世界的福利国家建设的进程。福利国家的本质，就是“生产的社会化所需要的个人保障体系的社会化”[17]，国家以“服务最多的政府是最好的政府”为指针，逐步承担起应有的社会保障责任。各国立法机构相继在宪法中将国防、外交、国民经济、教育、社会安全等主要公共事务，确立为国家任务。现代公共行政的核心也不再只是秩序的维持，而更多延伸到了公共服务的提供领域。正如和田英夫教授所说：“现代国家的行政，无论在原理上还是在实定法制上，以19世纪自由法治国家的行政为前提，同时又发展充实20世纪社会福利国家的行政，把这两重特性很好地结合在一起。”[18]

（二）公私法的交融与行政合同

政治国家和市民社会之间的二元构图，对应的是大陆法系国家传统法学理论中的公私法二元论。而随着国家与社会之间的屏障被打破，公法与私法渐由二元对立走向相互交融。肩负着调控社会经济、为民众提供生存照顾的任务，国家权力开始渗入许多传统上属于私法规范的领域，给付行政取代干预行政而成为20世纪国家行政的重要内容。[19]干预行政模式下的“命令—服从”关系逐步让位于给付行政模式下的“服务—被服务”及平等合作关系，国家开始吸收私法的合理内核，包括大量源自私法的理念（例如，协商、合作等）、原则（例如，自由、平等、诚信等）、制度（例如，公开、竞争等）和手段（例如，合同、谈判、协商等）；同时，甚至通过私人主体来实现“公共目标”，使得公法的适用范围边界变得模糊。私法原则、规则和理念侵入公法，引致“公法的私法化”。正是在这种背景下，行政合同作为一种替代以支配与服从为特征的高权行政的更加柔和、富有弹性的行政手段“应运而生”[20]。它“在极高的程度上根本改变了在现代法治国家里国家居高临下的优越地位，改变了公民以前仅仅被作为行政客体的法律地位”[21]。

同时，市场失灵促使国家基于公益的理由对契约自由加以限制，对私人权利的范围和空间进行限缩，对私法关系的形成加强监督，公法逐渐侵入私权领域，以弥补传统私法调整之不足；进而，还将国家公权力的强制性行使明定在私法规范中，使私法带上公法色彩。[22]这就是所谓的“私法公法化”。“公法私法化”和“私法公法化”已成为当代一个重要趋势。[23]公私法的融合，实则反映了福利国理念与私部门经济活动自由之间的内在关联，包含着对鼓励市场竞争、激发市场效率和为社会成员公平提供“生存照顾”之间的权衡，而更深层次的，是国家对于自身责任及如何实现自身责任的思考。

（三）公私关系的演变与行政合同

福利国家的形成对公权力（及公权机关）与私人之间关系态势之影响，可作为考察的另一个角度。福利国家的建设，意味着行政权与私人之间不能再是传统的控制和管理关系，而更多的是合作与服务关系。因为强势行政权的恣意无法带来理想的行政管理和社会控制，行政目标已经无法单独由行政权完成，社会事务的大量出现更为广泛地涉及普通民众，行政权行使的方式和服务的最终目的必然出现新的变化，行政将逐渐具备合作的精神。狄骥根据社会学家埃米尔·杜尔凯姆的社会连带主义，论证了个人对服务的合作义务。[24]在福利国家理念下，实现公共利益和个人利益的手段和方式更多地需求服务和合作的交融，个人利益的实现越来越依赖于公共利益的实现，相对人必然对行政主体的行政行为做出相应的配合，同时行政主体则诚挚地邀请私人部门“参与”，通过合作来利用私人部门的资金、技术、管理经验等优势，激发私人部门的潜能，完成公共利益名义下的行政活动。行政合同由于在形式上更为符合这种观念转变的要求，成为一种被广泛应用的服务和给付行政方式，在这种双向行为中较好地代表了公共利益与个人利益并促进了二者的实现。