三 刑法理论与制度研究的展开
刑法研究较前一时期及同一时期通史类著述的平面梳理，一些论述呈现出纵深、细化的特点，产生了一些重要的或值得关注的成果。
（一）刑法理论的探讨
这一时期的刑法理论探讨从四个方面切入推进。
第一，肉刑兴废与刑罚目的。文帝废除肉刑及由此引起的汉魏晋间肉刑兴废的争论，是中国法律史上相当显著的事件，人们对此颇为关注，研究角度也超越了单纯的仁政而呈多元进展。王恒颐从仁政角度视文帝废止肉刑为刑制之得，而刑制之失则在轻重失当，缺乏弹性，因此魏晋复肉刑之议，其动因正在于弥补刑制之失。[48]刘公任则以刑罚观念、理论为着眼点，指出主废派的立论基点在于：法律要给人以改善的机会，以令其去恶，但其目的不能体现为恶意；主张恢复者的观念则主要在威吓。作者认为肉刑是刑法发展不可避免的阶段，对反对派的威吓观念不可全部否定。[49]重泽俊郎从政治力量的关系及社会结构的变化辨析肉刑之争，认为西汉时国家权力直接以豪族等反政府的民间势力为敌，但在不具有这一特征的时期，迫于燃眉之急而行用的严刑主义当有所取代，于是产生了探讨刑罚理论与体系的需求，这反映了魏晋时期人性论的变化。[50]西田太一郎则以社会思想为视点，指出魏晋是道家思想流行的时代，而且持兴废说者中也不乏道家思想者，但在以儒教为国家的最高原理并在此基础上展开讨论这点上，人们并无不同。从肉刑最终未被恢复而见，刑罚思想中的教育主义占据了上风。[51]
第二，春秋公羊学与刑罚理论。日原利国探究了春秋公羊学与汉代刑罚中主观主义的关系，指出春秋公羊学论断刑罚的依据不是行为的结果，而是动机乃至心意，而国家公权又需要这样的春秋之义，于是公羊学便具有御用哲学的作用，成为汉代刑罚中主观主义的立论基础。[52]不过仁井田陞并不认同春秋公羊学刑法理论是主观主义的立场，他认为公羊学的犯罪论以行为为基础，并立足于此分析行为者的意图；尽管从惩罚预谋而见，它的客观主义并不彻底，但从以行为为行为者的恶性表征而见，它并不具有主观主义的立场；公羊学承认犯罪行为的现实意味，反映了它客观主义的倾向，不能将重视心意的含义与主观主义联系起来。[53]
第三，重要法律用语的解释。秦汉法律中的术语及其所蕴含的法律解释，是了解当时法律观念、立法技术的重要对象。《周礼》郑注、张裴律注中有关重要法律名词、术语的解释，向为人们所重。继沈家本专论“误与过失分别说”后，这一时期亦有论者继续就此进行讨论。讨论主要在西田太一郎与仁井田陞之间展开，[54]二人对“遗忘”与“过失”的辨析，表明对中国古代法律用语的内涵揭示，将超越刑罚层面而进入对一般法律现象的探讨，以此明确古代法律的性质。[55]
第四，《汉书·刑法志》中的法律思想。内田智雄在梳理、解读汉志的基础上，指出汉志的刑罚思想主要体现为五点：连坐制与责任范围，减刑诏与刑罚的教育目的，减笞与教育刑的回归，老幼与责任能力，设置廷平与审判机构及其罪刑法定主义。[56]其文可视为汉志的导读。成宫嘉造则以连载三期的篇幅，以段落标题标示各节主旨，对汉志且译且叙，在铺陈周秦、西汉法制演进的同时，解读其相关的法律思想及班固的立场，亦可视为研读汉志的长篇笔记。[57]上述二文都是在汉志的范围内探究当时的刑罚观。作为对汉志的延伸思考，日原利国提出了阅读汉志的一个关注点，即汉志仅叙述了刑制演变背后法律思想的一个侧面，班固的立场不同于西汉的主流法律思想。[58]
（二）家族、身份与刑罚
家族主义与身份阶级是中国古代法律显著的特征之一，早期的研究即已关注到这一特征，由此开启了社会学与法律史的融合。浅井虎夫的《支那法制史》“汉代法制”一章，在结构安排上已有意识的列入“身份阶级”。陈顾远于30年代发表了有关家族制度与中国法律关系的专论，[59]从行政、民事、刑事法的角度分析了二者的关系，所论多涉秦汉。仁井田陞于这一时期完成的三部大作之一《支那身份法史》，[60]将研究视角从国家制定法延伸至广泛的社会规范，以宗族、亲族、家族、婚姻、部曲奴婢为叙述对象，用宏大的篇幅构建了中国古代（重点自汉魏六朝至元明时代）身份法的体系。瞿同祖的《中国法律与中国社会》则是通论秦汉至晚清变法前上述特征的众所周知的力作。此后他所撰成的《汉代社会结构》，以亲属、婚姻、妇女地位、阶级、豪族谋篇立章，可视为前书的汉代专章。[61]滋贺秀三的《中国家族法原理》从中国社会的原生态语汇出发，以立法、判例、民间习惯的调查报告为主要资料支撑，从私法的角度研究中国古代的家族生活及秩序，成为日本中国法制史研究中以理论分析见长的名作。[62]
这一时期涉及该论旨的专论，主要反映在继承、复仇、族刑与爵减等方面。牧野巽的《西汉的封建继承法》，[63]辨析了西汉王侯继承权在制度上的承认与禁止对象，指出这一继承权秦或其他战国既有出现，是封君特有的权利。复仇与国法、经义、家族关系密切，因而在专论汉代家族形态的著述中均有所讨论。[64]牧野巽的《汉代的复仇》一文，[65]通过复仇探讨了法律与道德的冲突、复仇的原因及其集团性、实施复仇的对象，以此透视汉代社会家族及超越家族的多元社会关系。小仓芳彦的《围绕族刑的几个问题》，[66]着眼于公权与家族关系间的族刑，具体考察了族刑的产生、本质、执行以及与容隐的关系，是较有影响的研究成果。
二十等爵作为秦汉社会的身份主体，爵制与刑罚的关系亦成为学者关注的对象之一。自杜贵墀、沈家本提出“爵减”并加以解释后，囿于史料所见，论者一般认为有爵者具有减刑的特权。如鎌田重雄认为爵具有减罪的特权；栗原朋信据惠帝即位诏，指出爵五大夫、六百石以上及上造以上在刑法适用上享有恩典；守屋美都雄则将《汉旧仪》的相关理解为“男子赐爵一级以上，有罪以减，年五十六免（罪）”。[67]西嶋定生进一步推论封邑、复除这两项权利与民爵无关，而刑罚减免则与其有关，刑罚减免是爵的本质机能。[68]布目潮沨则以《汉书·薛宣传》的记载为基点，认为其中的“减罪一等”不能直接与“爵减”画等号，仅据《汉旧仪》的记载也不能根本解决爵减的问题。[69]上述讨论承前启后，为此后的爵制与刑罚关系的研究拓展了空间。
布目潮沨注意到汉律辑佚资料中，涉及列侯者甚多，由此他以此为对象，着眼于死刑与列侯的关系，探讨汉律的刑罚适用，撰成《试论汉律体系化——围绕列侯的死刑》一文。文中考证了适用列侯犯罪的死刑：谋反、祝诅→腰斩，杀人、使人杀人、谋杀、保辜及其他犯罪→弃市。据此他认为，列侯若犯杀人诸罪，亦当课以极刑；汉时“十恶”重罪之名尚未形成，但处以死罪的诸罪在后世进入“十恶”。[70]
（三）刑名与徒刑
有关肉刑的探讨，有张斗衡的《秦汉肉刑考》，[71]该文分述了肉刑的起源、秦汉肉刑制度的变迁及刑罚种类，其立意在于表明肉刑为君皇威权的手段，但文后所附的死刑表、非死刑表具有一定的参考价值。
有关迁徙刑的探讨，则有久村因的《西汉的迁蜀刑》与大庭脩的《汉代的徙迁刑》二文。[72]久村因之文从判决程序、护送至徙迁地、徙迁地的生活、赦免与诏封复家、东汉诸侯的徙迁等方面，论述了适用诸侯王迁刑的判决、执行、消灭以及理念，丰富了汉代刑罚体系的内容。大庭脩之文则将受刑主体扩大至整个犯罪群体，从徙迁刑的分类、获刑对象、产生时代、刑法原理、附加刑等方面深化了迁刑研究。此外关于刑名的研究，又有鎌田重雄的《汉代的禁锢》。[73]文章对禁锢的字义、功能、适用对象及范围加以考述，指出禁锢的含义是剥夺官吏的身份，以将其贬至商人阶层而断绝仕途；臧锢基于汉初以来的抑商政策，其适用范围伴随着时代迁移而逐渐扩大。八重津洋平的《汉代赎刑考》是系统考察赎刑的专论，其结论“赎刑”是以某种事由出金赎已确定的刑罚，它与作为财产刑的“赎罪”有所不同，其地位低于生命刑、身体性、自由刑；汉时赎刑有法定与依天子诏命而临时产生的两种，后者除出于仁恤外，也与国家财政的贫乏相关。
滨口重国三十年代因对徭役的关注而产生的有关徒刑的系列论考，[74]颇令人关注。尤其是他的《汉代的强制劳动刑及其他》一文，梳理了强制劳动刑的种类及其《汉旧仪》所见的相关刑期，论述了强制劳动刑名与实际执行的内容未必一致，辨析了肉刑、笞刑与强制劳动刑的关系——汉初黥刑附加于刑役，劓刑则实际情况不明；不认为左右刖刑及笞刑附加于刑役，其中涉及的文帝十三年废除肉刑诏、刑期、罚作、耐等，都是此后学界持续讨论的问题，具有明显的学术价值，因而该文可视为这一时期研究徒刑的代表性成果之一。
1950～1960年代着力研究秦汉法制研究且有十余篇论文问世者，是起步于50年代初由森鹿三于京都大学创立的居延汉简研究班的大庭脩。其研究范围涉及法源、罪刑、官制、公文。[75]他通过制诏所揭示的汉令形成过程，是研究汉律令乃至汉王朝国家意志的重要成果，所采用的文书分析的方法也显示出法律史研究的一个不可忽视的途径。他的另一篇重要论文《汉律中的不道概念》，[76]通过分析汉代文献中所见的不道罪事例，解析了该罪的内涵，指出其包含诬罔、罔上、迷国、诽谤、狡猾、惑众、亏恩等罪名，其行为各有构成要件，从而归纳出不道罪的具体含义。其说不仅厘清了不道罪的内涵，也为分析秦汉律中此类概括性较强的罪名提供了一个范例。该文作为居延汉简研究班的研究成果之一，与森鹿三及研究班成员守屋美都雄、布目潮沨、米田贤次郎、平中苓次等人的成果同时刊登于《东方学报》（京都第27册，1957年），“标志着汉代法制研究的新水平，应给予十分高的评价”。[77]