别笑!这才是中国法律史(修订版)
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周公制礼

东晋名相谢安想要纳妾,其妻不许。谢安的子侄门生们前去相劝,说男人三妻四妾乃是合于礼制的。谢夫人问道:“这礼是谁制的?”答曰周公。谢夫人便傲然道:“倘是周婆制礼,恐怕要倒过来。”

谢夫人这段话被收在《妒记》里,因为那是在夫权社会;在今天,这段话要收在《别笑!这才是中国法律史》里。

这个小案例说明一个问题,谢夫人的回答机巧也好,强词夺理也罢,起码她已经意识到了立法者的立场对于法律立场的决定性作用。但恐怕没有看到另一个方面:优秀的法律乃是妥协的产物。

美国大法官霍姆斯先生曰:法律的生命在于经验,而非逻辑。作为大法官的他,恐怕更多是针对司法而有此感慨的。但是用到立法上,聊公以为亦有其道理。

周公现在便面临着这样的问题:如何将天下千余年来的经验提炼出逻辑,然后定为“礼”。这是西周立国的头等要事。

我们先来看历史的发展。

上古社会,人类的群落乃是以血缘为纽带而联结的。某甲的部落都是某甲之亲戚,某乙的部落都是某乙之亲戚。这种由血缘而伦理而政治的集合方式,叫作“宗法”。后来两族联姻,则成为一个部落联盟。婚姻不出伦理的范围,其组织形式仍是宗法。若两族战争呢?好问题。

两族战争,一族胜利,一族失败。某甲战败,就要考虑一个生存的问题。要么继续抵抗,要么投降。英国有本名著叫《古代法》,作者梅因先生曰:这个时候某甲会采取一个办法——假装自己是某乙的亲戚,以融入其团体之中。某乙也乐于接受此种攀龙附凤,以加强对某甲部落的控制力。这叫作“宗法拟制”。拟制者,形是而实不是,假装也。

所以我们看到,历史上那些开天辟地的大神们相互间都是亲戚。所谓炎帝是黄帝的兄弟,怎么可能?一个在西方活动,一个在东方活动,之前乃是风马牛不相及的。无非一个被另一个打败罢了。又所谓蚩尤乃是炎帝的苗裔,战败之后图存而攀亲戚罢了。

这样一来,乙吞并甲,再吞并丙,再吞并丁……最后全天下都是乙的亲戚了。这一点可以从《史记》上关于一些上古名人家谱的记载得到验证:无论是尧舜禹汤还是周文武王,其先祖都可以追溯到黄帝。甚至后世的皇帝如晋武帝司马炎,也凿凿记载“其先出自帝高阳之子重黎”,由帝高阳再往上推,一样可以到黄帝。所以我们今天说“炎黄子孙”,都有一个“宗法拟制”冒认亲戚的遗绪在里边。

好啦,当乙统一天下而全天下都是其亲戚的时候,“亲亲”的宗法结构便开始自然地发挥其统治功能了。所以说,在秦朝之后继续讨论“封建制”的存废,意义只能局限于极小的范围(皇室内部)。因为如此普遍的宗法制已经不再。

“亲亲”的内涵有两个,第一个乃是横向的“亲亲”——即便是亲属也有亲疏之分。你的亲哥哥和你七舅姥爷家三外甥女的前一个丈母娘的亲疏程度肯定有区别。就如往水里投个石子,形成一圈圈往外震荡的波纹,近者亲,远者疏。

第二个乃是“亲亲”的题中之义,纵向的“尊尊”,是柱形的,按辈分划分。辈分高的便在柱子顶端,辈分低的只好垫底。

尊尊与亲亲相结合,便形成了一个金字塔型,把全天下都笼络成一个团体了,这便是西周初年的宗法结构。

周人对此结构的一项改革,便是确立嫡长继承制,也就是在同辈里面规定了“尊卑亲疏”之分。嫡,乃是正妻之子,余称庶;长,乃是年龄最大之子,余称次。嫡长相结合,便是下一任王位(或其他什么位子)的继承人,称为嫡长子。嫡长子只可能有一个,就算双胞胎也有先来后到。嫡长子是宗族的“宗子”,也就是族长,继承前任宗子的全部政治遗产。今天我们来看,继承王位完全是件碰运气的事情哪!但在当时看来,此非人事(事实上也不是人事)而乃天命啊。这样一来,原本金字塔型的宗法结构,便自上而下贯穿了一根红线,这根红线就是嫡长子。

以升级版的宗法结构为基础,政治结构便也无须过多的设计就可以决定了——与宗法制相配套的封建制。嫡长子继承大统为周王,其余的儿子封为诸侯;诸侯的儿子,嫡长子为诸侯,其余的为卿。以此类推。这样一来,一个金字塔型的宗法结构便决定了一个金字塔型的政治结构,稳当得很啦。

以上是“亲亲”。那么尊贤往哪里摆?根据王国维先生《殷周制度论》的考察,王、诸侯的位子乃是封闭的,按照宗法结构来分配;而卿大夫、士的位子乃是开放的,能者居之。所谓“世卿”,只是后世的乱制,并不合周公的本意。

这就是周公寻找到的“亲亲”与“尊贤”在制度上的黄金分割点。这个设计依托于当时的实际,可见周公绝不是一个理想主义者,而是一个务实的政治家。这是政治的大体结构,具体的“礼”,我们后面再讲。

所以周公所设计的政体,宗法结构便是其全部合法性的依据,而不必在此之外另找合法性依据了。

比如有人问某乙:请问凭什么你做天子而我只能做诸侯?某乙可以回答:因为我是本宗族的宗子,你是宗族的普通成员。宗子比普通成员大,所以我尊你卑。有什么问题?一点也没有。

所以这样一个政权的合法性依据乃是建立在“伦理”之上的,而不必另借什么神神怪怪来作为信仰以糊弄百姓。这个伦理又是哪里来的呢?自然界来的,从来如此。所以只需要再虚安一个“天”,表示天命在此,我尽好人事便可以了。

没有上帝,没有妖怪,淳朴而祥和的人间。

我们来看看外国的情况。按照梅因先生的说法,外国(这里指西欧,在同时期指希腊)自然也有“宗法拟制”的现象,但是到底不成气候。原因何在呢?

我不是地理决定论者,但一切文明追溯到根源,恐怕只好从地理上来寻找原因。

古希腊文明乃是海洋文明,从而造就了相互进行商业贸易的多个邦国。邦国与邦国之间要贸易,贸易的精神乃是平等。这样一来,他们便发现了宗法拟制之外和平共处的办法:立约。

人与人立约,国与国立约,乃至神与人立约。契约精神的本质乃是平等。立约的目的在于:通过立约双方的妥协,寻找到对于双方来讲都能够接受的“度”,这个“度”便叫作“正义”。正义就是各得其所。

正义+平等=公平。这就是古代西方文明中公平的起源。

所以当我们得意于我们自古统一的大一统精神的时候,我们其实也丧失了某种东西。大一统追求的最高价值是“秩序”,也就是稳定压倒一切。而邦国林立追求的最高价值便是“自由”,以及保障自由实现的价值前提——“公平”。

上帝给你一样东西的同时,总会悄然顺走另一样东西。能量守恒定律在社会领域同样适用,上帝永远是公平的。