3. 外派劳务企业与劳务人员劳动关系的认定

■ 深度指导

一、外派劳务企业与劳务人员发生的争议属于劳动争议

根据原对外经贸合作部与劳动部联合发布的《关于切实加强保护外派劳务人员合法权益的通知》规定，外派企业应按照《劳动法》等有关法律、法规，与劳务人员签订劳动合同，必须对劳务人员的工作地点、职业工种、劳动保护和劳动条件、工作时间、休息休假、劳动报酬、保险待遇、生活条件、交通、劳动纪律、劳动争议处理、违反合同应承担的责任、合同变更及解除合同的条件以及需要双方协商的事项等方面作出明确规定，其中工资不得低于我国外派劳务协调机构规定的最低标准或当地同类工种的最低工资标准。对女工和特殊工种须有相应的特殊劳动保护条款。外派劳务的主要情况，要及时报告我有关驻外使（领）馆经商处（室）。

从上述规定来看，外派劳务企业与外派劳务人员之间是一种劳动关系，符合劳动关系的本质。两者之间因履行协议发生的纠纷，属于劳动争议范围。

二、劳务派遣的定义以及劳务派遣公司、劳动者、用人单位三者之间的关系

劳务派遣，又称劳动力租赁，是指由派遣机构与派遣劳动者订立劳动合同，由派遣劳动者向要派企业给付劳务，劳动合同关系存在于派遣机构与派遣劳动者之间。

劳务派遣的最显著特征就是劳动力的雇佣和使用分离。劳动者与其工作单位不是劳动关系，而是与派遣机构形成劳动关系，再由该派遣机构派到用人单位劳动，用人单位与派遣机构签订《劳务派遣协议》。用人单位根据工作实际需要，向劳务派遣公司提出所用人员的标准条件和工资福利待遇等，派遣机构通过查询劳务库资料及各招聘储备人才中心等手段搜索合格人员，经严格筛选，把人员名单送交用人单位，用人单位进行选择并确定。之后，用人单位和派遣公司签订《劳务派遣协议》，派遣公司和被聘用人员签订《劳动派遣合同》，用人单位与派遣公司的关系是劳务关系，被聘用人员与派遣公司的关系是劳动关系，与用人单位的关系是有偿使用关系。

■ HR风险提示

1.劳务派遣单位和用工单位的义务

（1）劳务派遣单位的义务

① 劳务派遣单位应当履行对劳动者的全部义务。该单位与劳动者订立的劳动合同中，除载明《劳动合同法》第17条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位、派遣期限、工作岗位。

② 劳动合同期限。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同。

③ 按月支付劳动报酬。劳务派遣单位应当按月支付劳动报酬，在无工作期间不得低于劳务派遣单位所在地人民政府规定的最低工资标准支付劳动报酬。

④ 劳务派遣单位有义务将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。

⑤ 劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。

⑥ 劳务派遣公司应当具备法定行政许可的条件。《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》将原《劳动合同法》第57条：“劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。”修订为： “经营劳务派遣业务应当具备下列条件：（一）注册资本不得少于人民币二百万元；（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施； （三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；（四）法律、行政法规规定的其他条件。经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”

（2）用工单位的义务

① 执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；

② 告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；

③ 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利；

④ 支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；

⑤ 对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；

⑥ 连续用工的，实行正常的工资调整机制；

⑦ 劳务派遣适用的岗位类型受限；

⑧ 用工单位违反《劳动合同法》及其实施条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人5000元以上10000元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。

（3）2012年修改的《劳动合同法》增加了对用工单位聘用劳务派遣员工的义务

《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》将原《劳动合同法》第63条“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”修改为：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。”

《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》将原《劳动合同法》第66条：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”修改为：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”

2.用工单位与劳务派遣单位签订劳务派遣合同时应注意的问题

（1）审查劳务派遣企业的资质；

（2）明确被派遣员工和工作岗位的基本情况；

（3）明确规定派遣公司与劳动者签订书面劳动合同的义务，防止派遣公司不签、迟签劳动合同。如果未签订劳动合同，就无从证明劳动者与派遣单位的关系，司法实践中，一般会认定劳动者与实际用人单位形成事实劳动关系；

（4）明确规定缴纳社会保险（一般是派遣公司缴纳）的法定义务和没有依法缴纳应承担的法律责任，防止不缴、漏缴社会保险；

（5）派遣公司如果拖欠克扣工资会导致员工难以安心工作，用工企业在派遣协议中应明确规定派遣公司发放工资的日期，并规定未经用工企业同意，派遣公司不得以任何名目直接扣除员工工资；

（6）明确规定派遣公司承担工伤事故责任的义务、劳动纠纷的处理等，避免发生纠纷时难以区分法律责任；

（7）要求劳务派遣单位派遣适格的劳动者，不能接受童工或未成年人；

（8）双方可以约定派遣员工在哪些情形下可以退回劳务公司及员工退回方式；

（9）双方应当明确约定违约责任，用工企业在派遣协议中应明确规定派遣公司违约应承担所有损失并且用工企业有权解约；

（10）将老员工转给派遣公司之前，应先征得老员工的同意并与劳动者解除劳动合同，支付相应的经济补偿金。

3.用人单位如何管理被派遣劳务工

（1）派遣劳务工的岗位确定

与派遣公司签订派遣合同时，最好不要明确具体岗位，而是在派遣合同中约定，用人单位在劳动条件不改变的情况下，与劳务派遣公司和劳务工协商可以调整岗位等。

（2）是否与劳务工签订劳动合同

按照《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》的规定，可以签订也可以不签订，但如果不签订个人劳动合同，则必须签订集体合同，集体合同中，应该与公司普通员工一样签订，在集体合同中也明确约定如劳动纪律、公司的制度、薪酬等事项。

（3）有关劳务工的薪酬计算和发放、劳务工的社保等

劳务工的薪酬计算，按照劳务派遣合同的约定计算，在约定劳务工的最低工资标准时，一定要约定按照工作地的政府规定的最低工资，计算方式最好同公司普通员工一样，这样既方便，又有利于回避不是同工同酬的风险。由于劳务派遣中，劳务工与劳务派遣公司存在的是劳动关系，与用人单位是务工关系，因此，劳务工的社保由劳务派遣公司缴纳比较合适。由于社保是劳务派遣公司缴纳，那么，薪酬当然由劳务派遣公司发放，公司只与劳务派遣公司结算工资。当然，这样操作有个风险，即如果劳务派遣公司倒闭，会产生不必要的麻烦。用人单位在操作中，最好不要由劳务派遣公司发放工资。

（4）劳务工的离职和辞职处理

这是在劳务派遣实务操作中，遇到最多的问题，因为，如果员工要离职，如何与劳务派遣单位协调？员工自动离职怎么办？员工辞职向谁辞职？谁批了算数？笔者建议，用人单位与劳务派遣公司、劳务工三方约定：员工辞职的批准权归用人单位，员工应当提前一个月提出离职，并且必须通知劳务派遣公司，离职工资由用人单位结算给劳务工。如果员工自动离职，按照用人单位办法处理。当然，这些要在劳务派遣合同中约定，约定处理方式，以及是否给予结算工资，如果对公司造成损失由谁来承担等。

（5）派遣劳务工的管理

劳务工的管理按照用人单位其他员工一样管理，他们的请假、工作安排、劳动纪律等都应按照用人单位规定执行，但劳务工进入公司要与其他员工进入公司一样，必须进行入职培训并要求有记录、考试，等等。同时，用人单位有最终录用权和解聘权。

■ 典型案例

劳务派遣人员的“东家”其实是劳务派遣公司

案情简介

原告：温某

被告：某外事派遣公司

温某是一个出色的专业人才。早在1996年12月，他就和一家外事派遣公司签订了《外派员工劳动合同书》，在一家美国公司中国办事处工作。他和外事派遣公司最后一次续签的合同到2010年5月30日止。2009年6月10日，温某突然接到美国公司的《解聘通知》，说他故意泄露公司机密谋取不正当利益，给公司造成重大损失，并要求他退回办公电脑及备份业务材料。对此，温某很不服。而更让温某无法接受的是，2009年6月20日，派遣公司也单方面解除了与其签订的劳动合同。温某将派遣公司告上劳动仲裁庭。劳动争议仲裁委员会经审理认为，派遣公司单方解除与温某的劳动合同无正当理由，其行为构成违法，应支付温某经济赔偿金198506元。对此，派遣公司不服，诉至法院。法院受理案件后，将美国公司中国办事处追加为第三人参加诉讼。

审理结果

法院审理认为，派遣公司在解除与温某的劳动合同时，援用的理由包括“故意泄露供职公司机密谋取不正当利益”等，但出具的证据均不足以证明温某存在以上行为，派遣公司解除劳动合同的依据不足。法院最终支持了温某要求派遣公司和美国公司中国办事处连带支付赔偿金的诉求。

■ 法条链接

《劳动合同法》

第58条 劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。

劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。