陈某与A公司涉外股权代持协议法律效力案

马丹^[11]

一、当事人基本情况

原告：陈某。

被告：A贸易公司。

第三人：张某。

二、案情介绍

2003年，香港人陈某与中国内地居民李某签署《股权代持协议》，约定由陈某实际投资100万，以李某为登记股东和另一中国内地居民王某共同在大陆投资设立A贸易公司，李某作为名义股东，不享有公司股东的权利，也不承担公司股东的义务，陈某负责实际出资并享有投资收益。

A公司设立后，工商登记显示李某持股比例为25%、王某持股比例为75%。该公司一直由陈某实际负责经营管理，李某在公司担任财务负责人。2006年李某从该公司离职，按照陈某的指示将所持公司股权转让给了张某，并配合签署了《股权转让协议》及办理股权转让工商变更登记手续。

后因A公司经营业绩逐年上升，为确保自身权益陈某以A公司为被告、张某为第三人提起诉讼，请求确认自己在A公司的股东资格。案件审理过程中，张某主张不知道陈某和李某之间存在《股权代持协议》，其和李某签署的《股权转让协议》真实合法有效且已经办理了工商变更登记，自己是A公司的实际股东。对此，陈某申请李某作为证人出庭作证，李某确认了《股权代持协议》的真实性并陈述依据陈某指示将所持A公司股权转让给张某，并未实际收取张某的股权转让款。

三、本案争议焦点

1.陈某和李某所签署的《股权代持协议》是否合法有效？

2.张某是否构成A公司25%股权的善意取得？

3.陈某能否依据《股权代持协议》取得A公司股东资格？

四、各方观点及代理意见

原告陈某认为，其与李某所签订的《股权代持协议》内容真实，合法有效，且其为实际出资人，应当依法确认其股东资格。

第三人张某主张其和李某签署了《股权转让协议》且已经在工商登记机关备案，并办理了股权转让工商登记，应当属于善意取得。

五、法院判决

经审理，法院认为：

1.陈某和李某签署的《股权代持协议》系各方真实意思表示，协议中明确约定陈某实际出资100万用于成立A公司，实际负责A公司的经营管理并获得投资收益。李某仅是登记在工商机关的名义股东。陈某系香港人，根据我国法律的规定，其在内地出资设立公司，应按照《中华人民共和国中外合资经营企业法》《中华人民共和国中外合作经营企业法》《中华人民共和国外资企业法》等法律法规执行。而上述法律对涉及外资的企业的设立均规定了前置审批制度，但该审批制度规定系管理性强制规定，并非效力性强制规定。且陈某实际出资设立的A公司系贸易公司，其经营范围不属于我国法律所规定的禁止或限制外资进入的行业，未损害国家利益，因此陈某和李某所签署的《股权代持协议》不存在合同法第五十二条规定的无效情形，应当认定为合法有效。

2.庭审中，虽然张某主张其和李某签署了《股权转让协议》且已经在工商登记机关备案，并办理了股权转让工商登记，但证人李某出庭证明其所持股权系代陈某持有，确认了《股权代持协议》的真实性，并证明将所持A公司25%股权转让给张某是按照陈某的指示进行。张某也并未提供证据证明其依据《股权转让协议》支付了相应股权转让款，故法院认为张某不构成A公司25%股权的善意取得。

3.虽然陈某与李某签署的《股权代持协议》合法有效，但不能当然地依据该协议取得A公司股东资格。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十四条第三款的规定，实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。本案审理过程中陈某并未提供证据证明已经取得A公司其他股东即王某的同意。且依据《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第十四条规定：当事人之间约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东，实际投资者请求确认其在外商投资企业中的股东身份或者请求变更外商投资企业股东的，人民法院不予支持。同时具备以下条件的除外：（1）实际投资者已经实际投资；（2）名义股东以外的其他股东认可实际投资者的股东身份；（3）人民法院或当事人在诉讼期间就将实际投资者变更为股东征得了外商投资企业审批机关的同意。综上，法院认为陈某既未获得名义股东以外的其他股东认可实际投资者的股东身份，也没有就变更为股东征得外商投资企业审批机关的同意，不予确认其股东资格。

六、办案总结及分析

本案是一种典型的涉外股权纠纷，该类纠纷是涉外企业案件审理中一个具有普遍性也具有一定理论争议的疑难问题。由于涉外企业既包含组织问题，又涉及外资监管问题，且实体法律适用上涉及《公司法》《合同法》《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》《外资企业法》多部法律规定，对于涉外股权代持协议的法律效力判定问题往往存在较大争议，并直接影响到涉外股权代持情形中股东资格的确认。

从立法角度而言，发展中国家对待外资是从保护、鼓励和管制外国投资三个方面进行立法的。为了吸引外资，发展本国经济，在立法中会对外国投资给予优惠，如税收减免、加速折旧等；或者为宏观调控或实施国家经济政策，引导、鼓励外资投向而给予外资的优惠，如对优先发展行业和先进技术企业的优惠、对出口型企业的优惠、对投资于特定地区的优惠等。而对外国投资的管制则主要通过审批制度、对外资企业的监管、对外资投向的限制等措施实现。总体而言，与发达国家相比，发展中国家对外国投资鼓励较多，但限制也较多。我国作为发展中国家，对待外资也同样从以上保护、鼓励和管制三方面进行。受此影响，在涉外股权代持纠纷领域，主要包括两大类型的股权代持协议：

1.实为外商投资，委托中国籍自然人或法人持股型股权代持协议。该类型中，外籍自然人或者法人通过签署《股权代持协议》，委托中国籍自然人或者法人代持股，其通常目的是规避法律规定的审批制度，例如对于国家明确规定的禁止或限制外资投入领域，通过股权代持方式逃避审批，以内资企业方式绕过外资准入制度，从而实现投资目的。在该类型中也有部分股权代持协议并无通过形式上的内资企业逃避审批的目的，而只是基于投资的便利性、不宜或不便具名等原因采取了股权代持。

2.实为内资，委托外籍持股型股权代持协议。该类型恰恰与前一类型反向操作，中国籍自然人或者法人通过签署《股权代持协议》，委托外籍自然人或者法人代持股，其通常目的是为了获取涉外企业的各项优惠政策，以获得更高经济利益。

本案中涉及的《股权代持协议》属于实为外商投资，委托中国籍自然人或法人持股型股权代持协议。虽然法院以外资审批制度规定不是效力性强制性规定和A公司经营领域不违反外资准入制度、未损害国家利益为由确认了该股权代持协议的有效性，但对于这种实为外商投资，委托中国籍自然人或法人持股型股权代持协议的效力认定在理论界和司法实务中均存在颇多争议。一种观点认为我国涉外企业所规定的审批制度属于强制性规定，虽然法律中并未明文规定违反该审批制度的合同无效，但实质上立法规定外资审批制度是基于对外资的监管的需要，以委托中国籍自然人或法人代持股权方式逃避外资审批，将导致国家无法准确判定外资进入规模、领域，无法实施有效的监管，直接损害国家利益，外资审批的相关法律规定实质上构成了效力性强制性规定，因此外商委托中国籍自然人或法人代持股权的协议直接违反审批规定，并且以股权代持方式逃避审批规定和监管制度，也构成以合法形式掩盖非法目的，依据《合同法》第五十二条的规定，均应当认定为无效。而另一种观点认为：对于委托内资代持外资股权的协议不应当实行“一刀切”，一概而论认定为有效或无效。涉外企业相关法律规定的外资审批制度在未明确规定违反该制度合同即构成无效的情况下，应当认定为是一种管理性强制性规定。但同时基于外资监管的需要，应当对个案中股权代持协议所涉及的具体代持行为、企业性质、企业经营领域等问题具体分析，对于具有损害国家利益情形或非法目的的代持协议应当认定为无效，对于不具有上述情形而仅仅是规避了审批制度的代持协议应当认定为有效。

对此笔者倾向于第二种观点，如果审判实务中不区别情况一律对涉外股权代持协议的有效性做出否定性评价，不仅不能公平地保护投资者的合法权益，也会挫伤投资者的积极性，影响吸引外资。个案中应当从相关法律规定的立法宗旨角度判断是否构成对国家利益的损害或具有非法目的。例如在外资监管领域设置了外资准入制度，依据《外商投资产业指导目录》规定，某些关系到国计民生、国家安全的行业和领域是不允许外资进入的，如果外籍自然人或法人通过委托中国籍自然人或法人持股方式逃避外资监管，从而进入该领域的，必然会对国计民生和国家安全造成危害，构成对国家利益的损害。再比如某些特殊行业对外资实行有限度的开放，通过限制外资投资比例方式实现管控，如果外籍自然人或法人通过委托中国籍自然人或法人代持股方式超出法律规定投资比例的限制，显然不符合国家制定的有限度开放政策和国家利益需要。这类涉外股权代持协议因构成对国家利益的损害，应当认定为无效。同时，随着社会经济的发展，近年来我国在外资监管领域呈现出逐步放松管制的趋势，在此背景下判定涉外股权代持协议的有效性同样应当考虑到外资管理法律规定和政策变化的影响。

本案中除了股权代持协议的有效性问题外，还涉及涉外股权代持中股东资格的确认问题。对于不涉及涉外因素的一般股权代持情形而言，股东资格的确认应当适用《公司法》有关规定，而依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十四条的规定，股权代持协议的有效并不当然产生确认股东资格的法律效果，隐名股东的股东资格确认还需要经过公司其他股东半数以上同意。相较而言，在存在涉外股权代持情形下，股东资格确认之诉在法律适用问题上却显得较为复杂。《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第十四条规定：“当事人之间约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东，实际投资者请求确认其在外商投资企业中的股东身份或者请求变更外商投资企业股东的，人民法院不予支持。同时具备以下条件的除外：（1）实际投资者已经实际投资；（2）名义股东以外的其他股东认可实际投资者的股东身份；（3）人民法院或当事人在诉讼期间就将实际投资者变更为股东征得了外商投资企业审批机关的同意。”从该规定表述来看，这里的隐名股东要求确认的是在外商投资企业中的股东资格。如果一个公司首先被登记注册为外商投资企业，那么无论是外籍自然人或法人委托另一外籍自然人或法人代持股份、外籍自然人或法人委托中国籍自然人或法人代持股份，或是中国籍自然人或法人委托外籍自然人或法人代持股权的，均应当适用该规定。但如果如同本案中的情形，虽然公司实质上存在外商投资，但是未经审批程序已经经工商登记为内资企业性质，是否能直接适用上述规定呢？对此，笔者认为，假如此类案件中不能适用《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第十四条规定，仅依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十四条的规定审理案件的，一旦隐名股东取得公司其他股东过半数同意，就能够确认其股东资格并取得在工商机关登记为股东的结果。这样这类公司就成为具有外籍股东和外商投资的内资企业，显然与外商投资相关法律所规定的外资审批强制性规定相悖。因此，从外商投资相关法律规定的立法宗旨来看，为了维护外资审批制度和现行法律规定的权威，涉外股权代持情形的隐名股东资格确认案件中，应当参照《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》审理案件。

总结以上分析，笔者认为在涉及外商投资的股权代持问题上，隐名股东承担着较一般股权代持行为更大的法律风险。鉴于国家针对外商投资领域实施的外资审批、外资准入等外资监管法律规定，直接导致在股权代持协议的效力认定上执行更为严格的法律标准。而且即便股权代持协议有效，也只能起到确认其投资权益的法律后果。投资权益并不等同于股东权益，仍然需要股东资格确认诉讼确认其股东身份和股东权益。而涉外股权代持协议中的隐名股东的股东资格确认也相较一般股权代持中的隐名股东的股东资格确认有着更为严格的法律规定，后者依据公司法司法解释三相关规定，只需要征得其他股东过半数同意即可。而依据《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第十四条规定，涉外股权代持行为中隐名股东如果要确认其股东资格，要求名义股东以外的其他股东均认可其股东身份，显然比公司法司法解释三的标准更高；并且还要求人民法院或当事人在诉讼期间就将实际投资者变更为股东征得了外商投资企业审批机关的同意，这一点执行起来显然更为困难。实践中人民法院较少主动征求外商投资企业审批机关意见，而当事人自行向审批机关征求意见过程中，也必须按照审批机关要求提供相应文件和证明资料，很难在诉讼期间取得审批机关的同意。因此，在涉外股权代持行为中，隐名股东往往难以确认其股东身份，无法向公司主张权益。

【点评】虽然股权代持所引发的法律问题众多，但司法实务中股权代持现象却依然屡见不鲜，基于不同缘由也涌现各种代持协议。当股权实际持有人与名义持有人产生纠纷，实际持有人要求确认股东身份时，需要满足法定的要件：实际出资、获得公司除名义股东外其他股东的半数同意。若涉及法律监管的或者需要政府审批的，还需要获得审批机关的同意方可获得股东身份。本案例属于涉外的股权代持，要确认股东身份不仅需要除名义股东外其他股东全数通过，还需要符合外商投资企业相关法律的特殊规定，获得外商投资企业审批机关的同意，其更增添了几分难度。因此，为了更好地保护各方的利益，建议在外商投资企业中，应尽量避免使用股权代持的方式。

（点评人：广东济方律师事务所律师 白定球）