专题三
股权代持中实际出资人权益保障的模式设计
马彪[1]
内容摘要：法律秩序和当事人稳定的法律预期是法律实现规范作用的目标和重要条件。在股权代持关系越发普遍的情况下，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》虽对相关纠纷的处理原则作了规定，但该规定过于简单，更存在内在矛盾，难以形成稳定的法律预期。本文立足于律师实务，从实际出资人角度出发，探讨应如何设计股权代持模式，才能最大限度地维护实际出资人合法权益。当然，基于法律规定的先天不足，这种代持模式仍然存在需要注意的现实风险。
关键词：股权代持 实际出资人 名义股东
一、背景与立意
随着法律意识越发普及，通过合同关系设定特定交易模式以实现特定目的的情形也随之增多，股权代持协议就是典型表现。通过向公司出资成为股东，进而享有股东权利并承担义务，本是公司法设定的正常模式，但为实现特定目的，甚至为掩盖非法利益，以股权代持关系完成出资成为越来越多投资者的选择。
通过使用关键词“股权代持”进行检索，相关案件量从2012年不足500件，到2017年猛增至超过3000件。而以“隐名股东”作为关键词检索，2017年度裁决书则近4000件。
上述类型案件的爆炸性增长，促成上海第二中级人民法院在2018年2月1日专门发布《股权代持纠纷审判白皮书》，对该院2012年至2016年期间审理的股权代持纠纷案件进行了全面梳理，以作为审判司法实践的指导。从白皮书提供的基础数据可以看到，股权代持纠纷呈现高增长、大标的、高难度的特点，所涉主体众多，争议类型复杂，个案公平与投资法律秩序的维护显得难以平衡，导致审判实践中对此难以形成相对统一的裁判思路。白皮书的最终结论也是粗略地反映出审判实践中对该类案件的处理，主要还是采取“司法不鼓励、效力分内外、违法应禁止”的三大原则。
此类型案件的复杂性在笔者经办的案例中可见一斑。
A公司原为全民所有制企业，拟改制成为国家、职工共同持股的普通有限责任公司。因公司法对有限责任公司股东人数有明确限制，为公司管理架构的简单易行，最终改制结果为由甲、乙公司两个法人股东共同持股，其中甲公司为全民所有制企业，持股44%，乙公司为员工持股公司，持股56%。
因A公司原有员工200人，不可能同时成为乙公司股东，最终乙公司由18名员工登记为显名股东，另外182名员工则作为隐名股东存在。18名股东中，每名股东所持股权中既有自持股，也有代持股，比例不一。为保护全体股东利益，代持股东与被代持股东之间签署了统一版本的《股权代持协议》，并在公司层面设立了股权管理委员会，制定了《股权代持管理办法》等配套文件，对股权代持的权利义务内容、股权转让的程序限制等作了详细规定，并设立了公司内部公告平台，凡涉及股东权利及A公司管理事宜，均在内部平台公告、征求股东意见，最终形成乙公司的意见。
后在经营过程中，乙公司两名大股东因股权转让及争夺公司控制权发生争议而诉至法院。诉讼期间，陆续发生了系列诉讼近十宗，其中既包括两名股东之间股权转让合同纠纷，也包括公司决议效力纠纷、股东优先购买权纠纷、公司印章移交纠纷、公司董事换届纠纷、乙公司与第三方的合同纠纷、第三人对交易合同的撤销权纠纷等。
在上述系列纠纷处理过程中，需要综合平衡合同自由原则、合同相对性原则、公司法的规范条款和效力条款、市场交易的便捷性和安全性等多方面法律原则和法律权益，其复杂性不言自明。如果处理结果稍有不慎，便可能对公司法制度以及商业交易的安全性构成较大冲击。
而作为律师的职责，是“以合法方式实现当事人合法利益最大化”，律师也正是通过这一特殊的角色和职能，促进法律的不断完善和法治建设的向前发展。在此，本文既不企图进行理论分析并在法理层面进行挖掘，也不试图对法律规定是否合理、相应制度设计应该如何完善这一立法层面问题发表意见，而是以现有法律规定为基础，先从实际出资人角度出发进行方案设计，并对该方案的法律效果、尚未解决的法律风险进行分析，以实现实际出资人合法利益的最大化和风险最佳控制来探讨一些问题，以图对司法实践有所助益。
二、法规现状与风险揭示
进行股权代持交易模式设计之前，必须先明确现有法律规定，以及现有规定产生的法律效果和风险，此为交易模式设计的基础。
对股权代持制度首先做出制度尝试的当然是各地高级法院，其中包括上海市高级人民法院《关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见（一）》（2003年）、江苏省高级人民法院《关于审理适用公司法案件若干问题的意见（试行）》（2003年）、山东省高级人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》（2007年）、陕西省高级人民法院《关于印发陕西省高级人民法院民二庭关于公司纠纷、企业改制、不良资产处置及刑民交叉等民商事疑难问题的处理意见》（2007年）、北京市高级人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》（2008年）。这些规定对股权代持制度做了一定的尝试，当然限于颁布法院的层级效力，相应规定仅在所辖地方范围内起指导作用，以统一司法裁判标准，但该指导性意见无法成为具有法律约束力的判决依据，也难以给统一法律制度下各市场主体一个稳定的法律预期。
最高人民法院总结全国各地法院的司法实践经验，于2010年8月16日颁行《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》，其中第15-17条首次在全国范围内对股权代持制度作出了规定，但适用范围仅以外商投资企业为限。紧接着，最高人民法院在2010年12月6日颁行了普遍适用的《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（下称《公司法司法解释三》）。该解释虽然在2014年2月20日进行修订，但关于隐名股东部分的规定并未修正。《公司法司法解释三》第24-26条对股权代持关系的代持协议主体、对象、合同效力、权利性质，以及在特定情形下与第三方权益发生冲突时的具体处理标准等问题做了较为全面的规定。根据《公司法司法解释三》第24-26条规定，可以得出如下一般性结论：
1.实际出资人与名义股东之间签署的《股权代持协议》，除非违反《合同法》第52条导致无效[2]，原则上均为合法有效，双方权利义务以约定内容为准，充分体现了法律尊重合同自由而不做过多干涉[3]的立法原则。
2.实际出资人并非公司股东，其成为公司股东必须经过其他股东过半数同意，这一条件甚至比股权转让中的受让人成为公司新股东的条件还严格，体现了公司法对公司人合性的重视，也凸显了法律对实际出资人权益的限制[4]，或者对股权代持关系的“不倡导”。
3.实际出资人根据《股权代持协议》享有的权利为“投资权益”，该权益以股权为基础，但性质仅仅属于债权性质的请求权，只能依据合同约定向名义股东主张，而无权直接行使该股东权利；相应地，名义股东也不能以其为公司股东为由否定实际出资人的权利。这一结论体现了公司法对合同自由原则的保护和尊重。
4.名义股东是公司的股东，股权为其个人合法财产，但其对股权的处分权受到限制，甚至会构成无权处分[5]，实际出资人在股权完成过户登记前，有权否定名义股东擅自签署的股权转让协议效力，并可“追回”股权。
5.股权代持关系限于有限责任公司，股份公司中的代持问题未作规定。
《公司法司法解释三》的上述规定明确了股权代持协议的有效性，给律师利用合同设计交易模式，以保护己方当事人合法权益提供了可能，同时司法解释尚未明确的内容和部分自相矛盾的规定也为律师对这种交易模式的设计埋下了风险。从实际出资人的角度看，这些风险主要包括：如何保障其能有效地通过名义股东行使股东权利？如何避免名义股东的道德风险？如何实现股东的显名化？在公司清算或破产程序中，如何保护实际出资人自身的投资权益？如何避免被公司债权人追偿？如何避免自己的“股权权益”被名义股东的债权人侵占？如何避免权益被名义股东的配偶等特定关系人侵占？……
因为实际出资人才是最终实际经济利益的所有者和所有经济成本的承担者，而股权代持协议的交易模式设计影响着实际出资人的根本利益的实现，以及股权代持制度的健康、持续发展和有效应用于实际当中，还是仅停留在理论层面而束之高阁。
三、本文设定的股权代持模式
实际商业活动中，股权代持背后的真实原因千差万别，北京大学张双根副教授从不同角度做了详细的分类[6]，共计分为十大类。股权代持原因的多样性，决定各种情形中实际出资人利益保护具体框架设计各有不同和侧重，本文设计的模式针对的是最为简单、最为理想的情形：
1.目标公司为有限责任公司，股份公司以及以“代持”为业务的公司不在本文讨论范围之内。
2.目标公司中的其他股东对“实际出资人”的身份是不知情的，或者没有证据证明其知情或者默认。
3.实际出资人与名义股东之间签署了书面《股权代持协议》，对双方之间的股权代持关系没有异议。
4.实际出资人不登记为公司股东仅为单纯私人考量，并不涉及身份限制等规避法律强制性规定的内容，或者故意损害第三方合法利益等可能导致合同无效的情形。
5.实际出资人所可能享有的投资权益比例不足以导致其成为公司实际控制人，或者不考虑实际出资人作为公司实际控制人情形下的法律责任。
以上述最简单的假设条件为基础，本文设计的交易模式由三部分构成：
1.在实际出资人和名义股东之间，以完善的《股权代持协议》合同条款设定双方权利义务，并以清晰明确的违约责任在一定程度上防范名义股东的道德风险。
2.由名义股东向实际出资人出具经公证的授权书，必要时将关键内容以公证方式向公司发出通知，以备实际出资人在必要的情况下绕过名义股东，直接行使部分股东权利，维护自己的利益。
3.在标的股权上设定权利质押登记，作为实际出资人对抗名义股东债权人等第三方的合法屏障，使实际出资人享有的债权性质的股权权益具备一定的对抗效力。
四、本文设定交易模式的法律效果分析
（一）合理完善、具体可操作的《股权代持协议》，是设立有效代持关系并稳定运行的基础，但协议的实际约束力和实际出资人权益的实现程度有赖于合同设计和现实条件的多重约束。
在合同有效的情况下，协议是当事人双方之间权利义务的最高依据，有效设计的合同条款对保护实际出资人权益至关重要。代持协议原则上应当包括如下内容：
1.实际出资是实际出资人享有权利的最直接和最基础的依据，没有出资就不可能享有任何权利，因此代持协议首先要明确实际出资人实际出资的方式、金额、价值确定依据、期限等内容，该内容应当尽量与发起人协议或者公司章程规定相一致，避免实际出资人所出款项性质不明的尴尬。在公司经营业绩良好的情况下，被主张为借款而仅能获得本息补偿，在公司经营较差的情况下，又被主张为代持而承担相应责任，殊为不利。
2.明确代持股份对应的所有权益均属于实际出资人享有，并且应当参照《公司法》规定完整列举实际出资人享有股权权益的具体内容，至少应当列举部分重要权利，如分红权、表决权、剩余财产分配权等。
3.明确名义股东行使股东权利的具体程序和条件限制，其中包括向实际出资人的提前通知程序、行使权利后的告知义务等内容，同时列举名义股东在行使股东权利过程中的禁止性行为及相应违约责任，以防范名义股东道德风险。
4.针对名义股东可能的严重违约行为，具体约定实际出资人可能遭受损失的具体计算方式，以防范《合同法》司法解释二第29条的风险。
5.明确确认实际股权归属于实际出资人，并排除名义股东的债权人、配偶、法定继承人的权利[7]。
上述条款中，部分条款应当以可操作性和便捷性为主，如第3项，部分条款应当以明确为主，如第1、4项，部分条款并不具有对外效力但作为宣示性条款仍然应当明确，例如第5项。
当然，《股权代持协议》的条款设计只能以律师及当事人经验为基础尽量完善和明确，而无法穷尽商业活动的全部可能，更不可能提前预知所有可能出现的情形。虽然《股权代持协议》的具体合同条款可以事先予以明确，但并不代表该条款能实现对双方有效约束和最终利益的实现，就如“徒法不足以自行”一样，合同条款作用的发挥有赖于各方面因素的综合。例如，现实生活中，名义股东多为没有经济能力的影子股东，因此，《股权代持协议》约定的高额违约责任仅仅产生心理上的恫吓作用，而无法根本上防范名义股东的道德风险，更无法通过违约责任的实现来补偿实际出资人的损失，因此才有下面配套方案的必要性。
（二）名义股东对实际出资人的公证授权，是实际出资人直接行使规定权利的重要手段，对维护实际出资人的利益具有重要作用。
实际出资人权利受到威胁的主要原因之一就是其无法作为股东直接行使权利，而只能根据《股权代持协议》向名义股东主张债权，甚至在极端情况下，只在权利受损后，采取后续手段进行救济，但多数情况为时已晚。为解决这一“间接性”的瑕疵，提前设定名义股东对实际出资人的授权是理所当然的选择[8]。
根据《公司法》规定，股权权益既包括对股权本身的处分权，也包括对公司主张的知情权（《公司法》第33条）、分红权（《公司法》第34条）、表决权[9]（《公司法》第42条）、增资认购权（《公司法》第34条）、股东会召集权（《公司法》第38、39条）、回购权（《公司法》第74条）、股东继承人的继承权（《公司法》第75条）、剩余财产分配请求权（《公司法》第186条），同时还包括名义股东可能对其他股东提出的诉求，包括继续缴纳出资等合同义务、股权转让中的优先购买权（《公司法》第71条）以及股东基于公司利益而提起派生诉讼（《公司法》第151、152条）等权利。
从实际出资人角度出发，名义股东的授权当然是无限接近于股东权利为最好。但是，名义股东对实际出资人的具体授权内容、行使方式及授权的法律效力，会因为授权相应股权权利的具体内容和性质的不同而有所不同。
1.对股权本身的处分权
代持股权属于名义股东的私人财产，名义股东对其处分权，包括转让和设定权利负担，理所当然可全部授予第三方行使，并且其处分的限制条件与名义股东的限制条件一致，通过名义股东的公证授权可以完全实现。
2.股东对公司提出的分红权、剩余财产分配请求权、回购权
上述权利为单纯的财产性权利，原则上可以授权第三方行使，甚至可以单独转让。但需要指出的是，为保障实际出资人权利实现，在授权内容中应当包括收取相应收益的权利，甚至直接指定收取钱款的账户为实际出资人账户，并将该内容以公证的方式送达公司，以避免名义股东擅自侵占属于实际出资人的利益。
3.股东对公司管理的表决权、选举权、优先认购权、股东会召集权
该等权利虽然属于人身属性的权利，将受到“成员权不得与成员身份分离”的原则限制。在实操层面，该权利仍然可以通过授权实现，在股东将该权利授权给实际出资人行使的情况下，其他股东或者公司很难提出有效的抗辩，或者否定实际出资人的意见，故上述权利虽然在理论层面上能否授权存在很大争议，但在实操层面仍可通过公证授权的方式实现。
4.知情权
知情权作为成员权的重要组成部分，具有较强的人身属性，同时，知情权在特定情况下会与公司商业秘密保护产生冲突，滥用知情权存在泄露公司商业秘密，并损害公司利益的可能。为此，《公司法》对股东知情权的行使也作出了相应限制。例如，根据《公司法》第33条规定，股东可以“查阅、复制”的内容包括公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告，但对公司会计账簿则只能查阅不能复制，同时必须提出合理的目的说明，否则公司可以拒绝股东的要求。
一旦股东和公司关于知情权发生争议诉至法院，在法院判决支持股东行使知情权的情况下，当进入强制执行程序时，股东只能委托专业中介机构辅助完成知情权的行使，而不能任意允许第三方参与其中。显然没有特殊专业身份的实际出资人无法成为知情权的被授权主体。当然，在名义股东和实际出资人、实际出资人与公司其他股东产生争议的情况下，或者名义股东意图利用公司制度来限制实际出资人权利的时候，名义股东或者公司、公司其他股东可能事实上均知晓实际出资人身份，并往往能利用《公司法》对股东行使知情权的条件限制有效阻击实际出资人的这一要求。这种情况下，即使有公证授权一般也无济于事，由此导致实际出资人对公司实际管理状况、公司财务状况的了解发生困难，从而严重影响其最终实际权利的实现。
综上可知，名义股东公证授权实际出资人行使其股东权利，除了知情权有所欠缺外，其他权利的授予在实践操作中相对容易实现，但并不代表这一模式设计没有问题。该模式设计最大的风险在于名义股东的授权行为为单方行为，不仅名义股东可以随时撤销对实际出资人的授权，而且名义股东完全可以避开实际出资人自行处分和行使相应权利，此时其法律效力显然高于作为被委托人的实际出资人的处分行为的法律效力，这一瑕疵为授权本身的固有瑕疵。为补救这一瑕疵，需要注意下列几点：
（1）对于股权中关键的分红权、钱款收取方式、公司日常联系人、股东会联系方式等内容，实际出资人可以选择与名义股东共同以公证的方式向公司发出函件告知，并明确非经公证方式不得更改，以限制公司或者其他股东故意协助损害实际出资人权益。
（2）实际出资人应当尽量多参与到公司的实际经营管理中并保留证据，制造其他股东认可实际出资人身份的初步证据，一旦实际出资人有成为显名股东需要，可以将这些历史资料作为其他股东过半数同意的依据。同时，实际出资人也可以随时掌握公司实际的运营状况，及时维护自己的权利。
总之，公证授权在实际出资人和名义股东之间，以事前约定和授予的方式解决实际出资人的利益诉求问题，一定程度上可以规避风险，并强化对实际出资人的利益保护，但限于“授权”本身的单方性，以及授权无法对外公示，更无法对抗任意第三方的法律性质，采用公证授权也只能解决一部分风险，并不能完全规避实际出资人作为隐名股东的风险。
（三）在股权上设定质押，是保障实际出资人权利的有力措施。
完善代持协议具体条款、提前公证授权都是解决名义股东和实际出资人内部问题的方案设计，但实际出资人的权利能否最终实现，更重要的还表现在其权利是否具有对外效力和对抗性上，如果不能解决对抗性问题，实际出资人的权利始终是请求权性质的债权。设定权利质押的目的就是解决这一问题，赋予实际出资人的权利以物权属性。事实上，现有《公司法司法解释三》已经赋予实际出资人的权利以一定的对抗性：
1.依据《公司法司法解释三》第25条，实际出资人可以对抗名义股东对外转让、设定权利负担的相对方，但对抗效力以尚未完成工商变更登记、股东名册登记为前提。
《公司法司法解释三》对名义股东的定位是名正言顺的公司股东，实际出资人仅仅是名义股东的债权人，那么根据这一逻辑，名义股东处分自身名下的股权当然合法有效并应当得到保护，其因此对实际出资人仅仅承担违约责任。而股权受让人的利益更应当在保护交易安全的原则下得到保护，这是合同关系的应有之义，只有保护名义股东的这一处分行为本身的法律效力，才能有效地维护交易安全和稳定，才能有效维护公司工商登记内容公示的法律效力。但《公司法司法解释三》第25条在名义股东处分股权的效力认定上，采纳了物权法第106条的善意取得制度，产生了立法层面的内部自相矛盾。
善意取得制度是在认定处分人为“无权处分”，且相应处分合同无效的前提下，为维护物权公示公信原则，保护市场交易行为的稳定而设置的制度，相对人在合同无效的情况下取得物权，必须满足受让当时为善意、已经支付合理对价、完成过户登记或者交付这三个条件。这一制度如果适用于股权代持关系中，因此导致的法律效果是：
（1）名义股东处分代持股权的行为，包括转让股权、在股权上设定权利质押等权利负担行为，均为无权处分，在实际权利人，也就是实际出资人不追认的情况下，该处分协议为无效协议。
（2）只要该处分行为尚未完成股东名册、工商登记的变更，实际出资人就可以诉至法院，要求确认其处分行为无效，并向受让人追回股权或者撤销权利负担。
（3）在确认名义股东处分行为无效的情况下，股权受让人只能向名义股东主张承担缔约过失责任并赔偿实际损失，而不可能根据合同法规定主张可预期利益损失。
上述的法律效果显然不利于维护交易的稳定和安全，但对实际出资人利益保护则有利无害。当然，实际出资人利益得到保护的前提是该处分行为尚未完成最终的工商或者公司股东名册变更登记，否则，实际出资人也会沦落为普通债权人。
2.实际出资人可以对抗公司债权人的追责。
根据《公司法》规定，公司债权人可以在一定情况下向公司股东主张权利，包括股东不实出资情况下的补充责任、公司账册缺失导致无法清算的连带责任等。《公司法司法解释三》第26条明确规定，公司债权人可以直接向名义股东主张权利，名义股东不得以其并非实际出资人为由主张免责，这一规定符合公司法及司法解释的一贯原则。
但是，如果实际出资人没有完成其出资义务，或者公司账册流失导致无法清算的情况下，实际出资人是否也应当向公司债权人承担上述责任呢？对此法律没有更进一步的明确规定。
我们认为，公司债权人向公司股东主张的补充责任也好，主张的连带清偿责任也好，都是基于法律规定的权利，必须以有法律明文规定为基础，在法律没有规定的情况下，债权人显然不能突破合同相对性原则向实际出资人主张任何权利。因此，在法律明确规定名义股东是公司股东、实际出资人不是公司股东的情况下，公司债权人对实际出资人无法追责。当然，现有法律规定是否合理，是否对公司债权人不利，则是立法层面的问题。
3.实际出资人可以对抗公司其他股东。
公司股东之间的相互追究责任的情形主要有几种：
（1）公司未能成功设立，股东之间根据《公司发起协议》相互追究责任；
（2）公司设立后，基于章程或者《公司发起协议》约定，要求其他股东履行缴纳出资的义务；
（3）公司部分股东向公司债权人承担责任后，基于《公司发起协议》约定，或者公司法规定的份额和方式，向其他股东追偿。
如上所述，股东之间追究责任，或者基于《公司发起协议》主张债权，或者基于公司法规定主张法定权利，其他股东与实际出资人之间并无合同，显然无法基于《公司发起协议》主张权利，同时，现有的法律和司法解释也没有规定其他股东可以向实际出资人主张权利，因此，实际出资人与公司其他股东之间，并不能相互追究责任。
基于以上论述，实际出资人似乎可以回避很多风险[10]，但是，下列两种情况下，实际出资人的权利会面临较大风险：
1.在对抗名义股东债权人方面，实际出资人显得较为弱势，甚至是无从救济。
名义股东是公司股东，股权也理所当然是其个人合法财产。如果名义股东对外负债，自然存在被诉至法院的可能，其债权人起诉的同时对其股权采取保全措施也是理所当然。在股权被查封甚至执行的情况下，实际出资人的法定救济途径当然是根据《民事诉讼法》第227条规定，以其对股权享有实体权利并可以排除执行行为为由申请解除查封。
对此，最高人民法院2014年12月29日颁发了《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》，其中第25条规定“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人……（四）股权按照工商行政管理机关的登记和企业信用信息公示系统公示的信息判断”，这一规定显然否定了实际出资人直接申请解除查封的权利。
那么，实际出资人是否可以通过另案诉讼确认其享有的股权权益并进而要求解除查封呢？这一途径同样无法成立。一方面，如前所述，实际出资人享有的股权权益是对名义股东的债权，而不具有对抗性，当然难以排除第三方的权利，尤其是在第三方权利得到法院生效判决确认的情况；另一方面，最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第26条进一步明确规定，如果异议人仅仅是基于代持等协议诉请返还股权，那么这一性质的判决不能作为解除查封的理由。也就是说，在对抗名义股东债权人方面，实际出资人基本没有胜算。
更进一步，名义股东如果有配偶，则其持有的股权属于夫妻共同财产，其配偶对外负债将导致一样的结果，实际出资人的风险因此加倍。
2.名义股东与第三方或者其他股东串通，以法院裁判为手段完成股权转让或者设定权利负担，实际出资人同样无从救济。
由上可知，名义股东的道德风险始终是实际出资人面临的最大风险，本文设定公证授权也是通过实际出资人实际参与公司管理、直接行使部分权利来化解该部分风险，但股权并未像物权制度一样建立起完整的公示公信、物权法定的原则，其基本构造仍然基于合同关系，其在保障公司制度的灵活性同时，也埋藏了相应风险。例如，名义股东与第三方串通签署《股权转让协议》，借助于法院判决规避实际出资人对公司的管理和了解，确认转让协议效力并直接协助完成过户，此时实际出资人难以援引善意取得制度追回股权。
上述情况下，如果实际出资人能事前在股权上设定权利质押就会导致完全不同的法律效果：
1.实际出资人可以基于权利质押对抗名义股东的债权人。
这种情况下，实际出资人作为股权的质押权人，对股权变现所得享有优先受偿权。虽然实际出资人实现其权利的方式只能通过诉讼，并且在执行过程中强制拍卖该股权，但是，基于实际出资人本人对拍卖所得享有优先受偿权，其取得相应股权基本属于无对价，因此其实际取回股权并无实质障碍，无非是增加手续费成本而已。
2.实际出资人可以对抗所有恶意串通的第三方，规避善意取得制度的风险。
适用善意取得制度的前提就是相对方对名义股东的处分行为有效为善意无过错。显然，在存在有效登记的权利质押的情况下，任何第三方只有将其合同向实际出资人完全披露并征求意见，方有可能构成善意相对方，这当然就构成了对实际出资人的最大保护。
3.在公司自行解散清算程序中，实际出资人享有的剩余财产分配权，与本文前述情形基本一致，不再赘述。而在法院主持的破产程序中，因公司已经资不抵债，其股权自然没有价值可言，此时对实际出资人的保护也就失去了讨论的价值。
当然，通过设定权利质押来保护实际出资人权利，也不是毫无风险的。其风险的根本点在于，股权质押属于从权利，其质押有效取决于主债权的真实有效，在这种情况下，如何设定质押的主债权，是实际出资人面临的难点。
综上分析，我们认为，股权代持本身为法律所容许，体现了法律在市场经济中对合同自由原则的尊重，并且能起到活跃经济的作用。但在司法实践层面，实际出资人作为利益的现实主体，也面临众多法律风险。虽然本文提出的股权代持设计模式能对其权利瑕疵做出一定程度的补救，但显然仍然有很多问题和风险未能解决，同时还有更多法律模糊的地带尚无明确答案。因此，律师在设计股权代持方案过程中，应当向实际出资人充分释明代持过程中存在的众多法律风险以给当事人决策提供客观的基础，避免律师在提供法律服务中的职业风险。