二、法制供给的有限性
法律制度供给所引发的制度变迁是一种供给主导型制度变迁。作为助推法律制度变迁的一种主要方法和措施，法律制度供给具有以下几个方面的特点：第一，社会对法律秩序和法律服务的需求是法制变迁和制度供给的主要动因。具体来说，主要基于改变现有收入分配和提高法律制度效率这两个方面的需求。第二，制度供给主体是国家。国家的基本功能是提供法律和秩序，并保护产权以换取税收。新制度经济学的研究，国家在使用强制力方面具有很大的规模优势。作为垄断者，国家可能比竞争者组织以低得多的费用提供一定的制度性服务。第三，法律制度供给成本较高。法律制度供给必须通过制度设计、批准和实施等一系列环节，在这个过程中将耗费较大的成本。例如，设计新的法律制度需要人力资源和其他资源。维持立法机关和司法机关的运转也将成本昂贵。实施新制度也将花费必要的宣传成本。第四，宪法秩序决定了法律制度的供给方式和供给成本。宪法作为国家的根本大法，它的制定旨在界定国家的产权和控制的基本结构。诺思认为，宪法是政治体制的最基本组织约束，其目的是通过界定产权及强权控制的基本结构使得统治者的效用最大化。第五，法律知识的积累和科学理论的进步。社会科学和其他专业知识的进步，将会降低制度的发展成本。
从应然意义上讲，在特定时空条件下，制度供给者应当适时地为社会建设的主要领域提供法律制度依据，满足社会建设的法制化需求、填补制度空白并且及时消除制度体系内部的矛盾冲突，提高法律制度体系的协调性及和谐度。在一定的社会发展期间内，各个法律部门之间在制度供给总量上相互协调，协同发展。以中国当代为切入点，社会建设涉及社会组织、社会结构、社会秩序、社会事业等方面，在制度建设方面需要建构五大体系：一是能够适应促进社会发展和解决民生问题的服务型政府体系；二是汇集全民的、能够提供基本公共产品的基本公共服务体系；三是能够广泛容纳社会成员的现在职业体系；四是能够推动社会整合的社会信任体系；五是保障保护社会成员个人生存和发展的社会安全体系。[1]因此，在建设和谐社会的过程中，要求法律制度供给要及时回应上述社会建设领域的制度需求，使得社会建设获得应有的法律保障。然而，由于供给主体能力和供给机制等多方面原因，法律制度供给常常出现结构失衡和时序失衡的问题，并同时存在着供给不足和供给过度现象。[2]
制度供给失衡主要有两种表现：其一是供给不足；其二是供给过剩。一国法律体系内，局部的供给不足、供给过剩的现象有可能同时存在。根据统计，自1979年至2008年3月改革开放30年来，经我国全国人大及其常委会通过的现行有效法律共有229件，国务院颁布的现行有效的行政法规近600件，地方性法规7000多件。[3]但是，法律制度供给中的时序不均衡问题相当突出，既存在制度供给不足，重要法律制度长期缺位的现象；也存在制度供给过剩、出现制度陷阱的情形。无论供给不足还是供给过剩，都会降低制度运转的绩效，进而制约社会建设的发展进程。
所谓供给不足，是指社会建设所需要的法律制度长期处于“立法真空”状态。制度供给不足，是指制度供给远远落后于社会建设需要，处于缺位或功能缺陷的状态。供给不足既可以表现在国家立法层面，也可以体现在地方立法层面。具体包括三种情形：其一，在所有法律层面缺乏调控某种社会建设关系的法律制度。其二，缺乏核心法律制度，但并不缺乏配套或相关法律制度。我国改革开放以后，居于核心地位的《民法通则》迟迟没有出台，而与之配套的《婚姻法》《继承法》《经济合同法》则现行出台。这在我国当代立法中不乏其例。例如，为了培育志愿者组织和发展志愿服务事业，各地方纷纷出台《志愿服务条例》并取得了丰富的立法经验，然而，志愿服务的核心制度始终没有纳入全国立法规划。其三，配套制度的供给不足，即在核心制度出台后，没有相应的法律制度规范予以配套供给，造成核心制度执行不畅。需要指出的是，在某项法律出台后，国务院出台相关的实施条例，地方人大也会出台相关的地方性法规。这并不意味着配套制度供给到位。关键要看核心制度和配套制度的匹配程度，是否存在供给漏洞。在三种供给不足情形中，核心法律制度的供给短缺对于经济和社会发展的影响最大。
所谓供给过剩，是指相对于社会对法律制度的需求而言，有些法律制度是多余的，或者是一些过时的制度以及一些无效制度仍在发挥作用。从成本—收益分析的角度看，当维持制度的净收益小于推行某种法律制度的预期收益时，就存在制度过剩问题。质言之，制度供给过剩实际上是某些制度与制度环境不自恰。根据哈耶克的观点，在一般制度供给框架中，宪法作为一种约束性条件构成了制度环境。国家基于利益集团的需要颁布法律、法令、政策，然而这种强制性制度安排的效果常常是不适宜的，与制度环境是不自恰的，即存在过剩。因为按照哈耶克的逻辑，制度供给中的国家和政府的强制力量必须有所约束，否则政府一旦拥有排他性权力，就不会容许任何可供选择方案的存在。借用哈耶克本人的话讲：“在我们力图改善文明这个整体的种种努力中，我们还必须在这个给定的整体内进行工作，旨在点滴的建设，而不是全盘的建构，并且在发展的每一阶段都运用既有的历史材料，一步一步地改进细节，而不是力图重新设计这个整体。”[4]
在实践中，存在着两种与上述两种供给失衡相应的法律制度供给模式。一种是“填补空白型”，即针对社会建设的法制化需求供给不足的状况，通过立法行为供给相应的法律制度，它是一种“增量”供给模式。而另一种则是“清理冗余型”，即针对现行无效的制度甚至是阻碍社会发展的法律制度等制度过剩现象，实施及时法律清理，修改、补充或废止相应的法律制度，它属于一种“存量”供给模式。需要指出的是，法律制度供给的时序均衡并不意味着，立法者对于某一社会建设需求，作出尽可能迅捷、及时、同步的有效回应。只是要求立法不应“过度”滞后社会发展之需，以至阻碍了社会建设进程。否则，人们对立法只会求全责备。即便是发达国家的立法供给也不可能做到完全同步立法。这与法律制度自身的属性、制度供给的滞后性有着直接的关系。然而，法律能否应对福利国家建设过程中诸多问题，取决于法律供给的时效性和科学化程度。就我国而言，法律供给与社会建设的协同性不足，集中体现在立法的时滞问题和质量问题。然而，这种有限性为卫生公共政策发挥作用留下了广阔空间。法律供给的有限性主要体现在立法主体供给能力、模式和技术三个方面：
（一）主体的供给能力
法律制度供给者在制度理性不足、供给能力欠缺，更易于导致法律制度供给的时序失衡现象。社会建设实践要求法律制度供给者客观、全面地感受和分析“社会失范”现象，回应与表达法律制度需求，形成和树立具体法律理想或者明确的立法目的，创造和建构法律制度规范。在应然意义上，法律制度供给既在外在活动形式上表现为法律草案的设计与起草，又在内在思维秩序上表现为触及和反映社会制度需求、论证和明确立法目标追求、创造和细化法制调整方案的运作过程。然而，至少要求作为供给者的立法主体具备两个方面的能力，即社会需求的认知能力和法律制度的选择能力。或言之，立法机关在通过立法满足社会建设和治理的需要方面，至少存在两个方面的问题：其一是对社会需求的准确认知和把握；其二是法律制度的文本化表达问题。值得注意的是，认知社会法制需求是一回事，将法律需求准确表达出来，见诸文本则是另外一回事。这个问题与如何看待立法者（制度供给者）的制度理性或曰立法理性有着直接关系。
对于立法理性历来存在着理论争论，在历史上，边沁、笛卡尔、蒂博等被认为是立法理性的主要倡导者，立法的理性主义在法典编纂之中得到非常充分的体现，并得到了马克斯·韦伯、达·维德、E. 博登海默等人的理论认同。[5]而历史上的规范怀疑论者则针对理性主义者的“致命的自负”进行了强烈批判。哈耶克指出，“立法，即以审慎刻意的方式制定法律，已被论者恰当地描述为人类所有发明中最严重后果的发明之一，其影响甚至比火的发现和火药的发明还要深远”，“立法这种发明赋予了人类以一种威力无比的工具——它是人类威力实现某种善所需要的工具，但是人类却还没有学会控制它，并却使它不产生大恶。”[6]在法律规范和制度的创设过程中，的确存在“理性不及”的情况。
在制度的产生与变迁问题上，人类理性只能起到有限的作用，主要表现为认识规律、顺应规律而不可能创造规律。从这个意义上讲，这在根本上排斥人类理性超越现实需求进行具体的“制度设计”。一些终极意义上的制度取向的东西，一旦具体化为制度设计方案，很可能沦为一种“乌托邦”、极端主义和偏执主义的产物，并往往带来灾难性的后果。立法理性只是良法美制的必要条件，还不可能是充分条件。一国国情、法律体制、法律制度的现实景况，特别是法学发达程度客观地对立法者的立法理性的发挥起着本质制约作用。立法理性不仅表现在法案的制定、法典的编纂过程中，更应当突出地体现在对既有的法律规范、法律制度的反思性批判、修订和整合过程中。立法理性是一种累进性的知识拓展，它更为强调对法律规范、制度实践中的学习、试错、改进的不断调适过程。制度进化的过程不仅仅是规范自我筛选、积淀的过程。需要注意的是，法律制度的供给过程涉及一系列关系复杂的制度体制，虽然其中充满了具体的设计，但这具体设计一方面是过去法律实践中理性累积的结果；另一方面，其本身又需经受生活实践持续反复的批判。不是某个人选择了某种制度体制加于社会之上，而是一系列活动着的个人为争取自己现实的利益的活动构成或者说选择了这样一个制度体制框架。[7]立法供给能力的缺陷主要体现在对制度逻辑和立法时机的把握这两个方面：
1. 制度逻辑的把握能力
制度逻辑是考察法律制度供给的重要工具之一，主要是考察制度供给者应当供给哪些制度，特别有助于为论证优先立法事项提供必要的理据。法律制度供给的安排时序有其自身的规律，这种规律反映在特定时空条件下的制度之间的相互关系上就是“制度逻辑”问题。制度逻辑的扭曲，往往导致制度安全顺序的混乱，更会引起制度功能的落空。虽然有“制度之名”却没有“制度之实”。
（1）制度逻辑是一种制度安排顺序上的应然联系。表现为不同制度在安排上的先后顺序，以及同一制度内部不同规范之间的供给顺序，即因果逻辑。例如，若B制度的立法需要以A制度为前提，那么，如果A制度尚处于空白状态，立法者也就无法供给B制度，从而造成B制度供给的缺位，不能及时调控社会建设过程中相应的社会关系。
（2）制度逻辑是一种结构逻辑，即从制度环境的结构上，表现为不同等级法律制度之间的位阶关系。它可以指某一个具体的制度内部，通常具体表现为一个具体的法律、法规中，各项法律规范之间的协调关系；也可以指不同法律制度之间的协调关系。每个具体的法律制度都有自己的目标设定，而制度目标必须经由制度的各个规范集群共同发挥作用。从一定意义上讲，制度自身的逻辑一致性是衡量一项具体的法律制度的重要指标。英国法学家麦考密克指出：“同一领域内法律规则之间的一致性和协调性，本身就是一种重要的法律价值和公正概念的应有之义，它们要求同等情形同等对待，禁止对不同情形采用专断和任意的方式区别对待。”[8]“对于协调性的要求，不仅仅是为了避免明显的冲突或不协调，事实上也是为了通过使每一项具体的规则在具体场合有意义，找到一条使制度在整体上更具有意义的途径。”这里的“同一领域”，在宏观上讲是特定国家法律体系内部的各种制度之间的协调问题，在微观上讲是一项具体的法律制度系统内部各个子系统之间、某个子系统内部的各个规范之间的协调关系。因此，制度逻辑不仅是一种制度设计的理念依据，还是一种制度组合的协调观，以及制度目的和功能的协调观。20世纪90年代，我国学者论证了制度的内部协调关系，具体包括：①纵向关系的协调，即宪法、法律、行政法规、地方性法规和行政规章之间的协调一致。②横向关系的协调。包括三个层次：第一，宪法、行政法、民商法等部门法之间的协调，即法律体系内部协调问题；第二，法的内容的协调；第三，同类法的规定之间的协调。③法的内部结构之间的协调。最为主要的是法律规范的行为模式和后果模式这两个要素的协调。④法的内容、形式、结构之间的协调。[9]而作者论及的“外部协调关系”，是指法律制度的创制与其所根植于的社会历史情势、各种社会关系之间在整体上要保持统一和平衡，与本文讨论的供给时序均衡的概念比较类似。
（3）第三，更为根本且隐而不彰的，是法律制度发展的历史逻辑，或称理念逻辑。首先，法律制度的变迁遵循着从以增长和效益为中心，向以社会与人的自身发展为中心的演变规律。在西方社会，当“社会本位”成为替代“个人本位”的立法理念后，劳动法、社会保险法、经济法等新的法律部门出现并发展起来，社会学法学也因此应运而生。其次，在权利层面，法律制度供给从强调财产权向强调人身权过渡。美国经济学家舒尔茨指出，制度变迁是人的价值提升的结果。20世纪50年代起，美国最高法院通过判决要求各州要接受人权法案特殊保障的约束，并开始赋予权利法案以实质性的内容。各国有关义务教育、劳动保护、社会保障方面的立法也开始大量出现。最后，法律供给出现了由“从身份到契约”向“从契约到身份”的转向。在美国劳工赔偿法中，出现了并不以契约原则为依据处理工人在劳动过程中所受伤害的制度规范，并在审判中获得了最高法院的支持。
（4）在特定的法律领域，制度供给有其自身的特殊规律。例如，土地供给和管制的制度规律、矿产资源管理的制度规律、诉讼制度领域的制度规律等等。因此，特定法律领域的制度供给除了具有法律制度供给的共性之外，还可能有其特殊规律，这是制度供给者不能漠视的。
在制度供给过程中，法律理念发挥着相当重要的基础性配置作用，并对制度集群的安排顺序、制度内部构造有着深刻影响。考察中国法律制度供给之后，我们发现目前对于制度逻辑问题尚无成熟的研究成果，制度供给者在实践中也没有给予足够的重视。在制度建构过程中，违反制度逻辑具体表现为：
（1）制度设计与社会建设的基本理念、调控对象的自身规律相冲突，致使制度功能不能顺利实现。以我国企业制度的立法供给为例，企业制度是由个体制向合伙制企业、再向股份公司制发展，这体现着为了实现经济效益，化解资本风险和降低交易费用而不断创新企业制度的过程。从中国现实情况看，完全没有依据这样的制度逻辑进行立法供给。为了因应改革开放的立法需求，最先颁布的是《外资企业法》（1986年）、《中外合作经营企业法》（1988年）、《中外合资经营企业法》（1990年）。1993年颁布《公司法》之后，才陆续颁布了《合伙企业法》（1997年）和《个人独资企业法》（1999年）。其后，由于制度供给一定程度上背离了市场经济发展对企业主体模式的需求，迄今为止，这些制度都进行了较大幅度的修正，并共同构建了我国市场主体的法律制度环境。
我国公共健康核心法律制度长期缺位，也比较尖锐地反映出我国现阶段法律制度供给存在严重的时序失衡状况。在当代中国，“以人为本”“和谐社会”“和谐世界”“人与自然和谐共处”的理念，正在逐步消解根植于计划经济年代的政治和社会理念，给立法者带来新的思维模式和制度供给行为。“以人为本”必然关注个人的生存状况，尊重个人生活方式的选择和对其生存质量的评价。注重“和谐”，必然要关注社会公正，消除社会建设中的不和谐因素，促进“多元一体、和而不同”的社会框架的形成。这将有助于促进依据“民意”、关怀“民生”的法律制度的供给行为。但是，我国有关公民健康权益保障的核心法律制度却长期付之阙如。中国政府于1997年加入联合国《经济、社会及文化权利国际公约》，2001年全国人大常委会批准了这一公约。其后，中国接受了“人类发展”的概念，并对联合国千年发展目标作出承诺。这就意味着，国家承诺保障公民“健康权”，即保障人人享有可能达到的最高标准的身体健康和精神健康的权利。健康权的核心内容是“任何国家的任何人都不应该生活在健康基线之下”，与此相对的是公约缔约国政府对本国公民承担积极责任，即提供最低限度的必需的食品、水、卫生设备和住房；保证健康设备的公平分配；如果由于资源的短缺而不能履行这些核心义务，国家则有证明的义务。这就要求各国政府在各自的发展水平和资源的制约下，制定其“健康保障底线”。也就是要通过立法确定其必须实现的指标的最低基准以及确保这种最低基准实现的在制度上和财政上的保障，以及针对行政机关和医疗机构的监督程序。
从上述制度逻辑出发，在中国社会转型过程中，从宪政和善治的原则出发，为落实政府保障公民健康权的承诺，需要至少供给以下几类制度：其一，信息公开制度。应当通过立法明确规定，卫生行政机关应当尽力收集并将自己掌握的有关疾病流行的现状、数据、态势的信息向社会公布，将有关影响公民健康的事态的信息和有关公民自我保护不受伤害的方法的信息公之于众，将有关政府财政用于卫生的数额，以及用于哪些地方、哪些项目，哪些人可以享有由这些财政投入而带来的好处的信息公之于众，将有关卫生事业发展状况的信息公之于众，将卫生行政管理机关除了机关内部事务之外的工作情况向社会公布，这些情况和信息包括但不限于重大卫生事件和医疗事故的处理信息，卫生法律、法规、规章以及标准、技术流程等规范性文件，以及其他政策性文件和统计数据，以便社会公众能够了解与自己健康相关的信息和了解政府的卫生支出和卫生工作是否公平、有效。其二，由于医疗、防疫、保健及药品、医疗器械等均可能直接或间接影响公民健康，政府还应设立制度，以保障公民在接受治疗中能了解自己的病情及相关医疗措施、医疗风险等信息，以及了解有关自己将使用的药品、医疗器械的适用症、效能、副作用及可能带来的伤害等信息。
（2）立法逻辑、行政逻辑以及司法逻辑的相互纠缠、牵绊和混同，都可以导致制度逻辑的错位。最高人民法院发布的《地方各级人民法院及专门人民法院院长、副院长引咎辞职规定（试行）》就是以行政逻辑代替制度供给逻辑的典型个案。其中第4条第1款规定：“院长、副院长在其直接管辖范围内，具有下列情形之一的，应当主动提出辞职：本院发生严重枉法裁判案件，致使国家利益、公共利益和人民群众生命财产遭受重大损失或造成恶劣影响的；……”中国的法制环境和十多年来司法改革的基本趋势，都揭示出“法官独立”的制度逻辑。这种司法制度的应然逻辑，与中国的法院、法官制度的改革所坚持的内在逻辑具有某种一致性。这种逻辑早在西方司法制度的生成和演进过程中就已奠定。“院长引咎辞制度”的失误就在于它从根本上违背了“法官独立”这样一种制度目标追求，在于它从强化司法行政管理的意义上，以强化各级法院院长责任心为基本追求，而从根本上漠视了司法的基本职能恰恰不是行政管理而是裁判。最高人民法院出台该规定的出发点是在一段时期内减少严重枉法裁判的案件，但是这种善良动机显然与制度的中长期效益存在冲突。最高法院此举也仍然没有脱离自身“部门利益”的局限，特别是对于部门利益、个体利益和社会利益的权衡缺乏必要的考量，这是违反制度逻辑实施“强制性制度变迁”的内在动因之一。
又如，中国信访制度的一大特色：容许逐级上访，直至上访到中央政府，但反对越级上访。[10]信访制度的逻辑也是一种行政逻辑。它决定了上一级政府总会鼓励民众提起针对其下级政府的上访，但却不希望民众越过自己到自己的上级政府上访。因为，针对下级政府的上访使得本级政府可以行使约束下级政府的权力，所以上访有时候会赋予上级政府管理下级政府的权力；若越过本级政府上访，却将使本级政府成为上级政府约束的对象，哪怕民众反映的是自己的下级政府，但在上级政府看来，该为此负责的却是本级政府。这就形成了下管一级和向上负责的制度逻辑，又使得哪怕是越级上访在层层批转之后，最终还是由县政府来处理乡镇政府。上访者的逻辑却是：如果有更高级政府的支持，县政府在“官官相护”的时候便会有所顾忌。这反映出制度逻辑与信访者及其群体的个人逻辑、团体逻辑之间的矛盾，在一定意义上是人们对制度功能和目标期待的落空。在一些学者看来，我国信访制度逻辑的错位导源于制度设计本身错位问题，这个制度还是一个行政逻辑的产物，而不是权力制衡型制度的产物。
2. 立法时机的选择能力
根据新制度经济学制度变迁方式转换规律，法律制度供给作为一种强制性制度变迁模式也要适当超前，不能被动应付。虽然强制性制度供给需要以社会法制需求为前提条件，但是并不等于要社会需求出现后再做安排，更不能在社会亟待立法的情况下迟迟不出台立法。在20世纪70年代末到80年代初，中国法令的起草过程之慢也被美国学者赛德曼所批评。例如，七届全国人大的五年立法规划中，大多数优先规划的法律启示已经孕育了很多年，有的甚至已经有10年或更多的时间。[11]只是到了90年代初，这种现象才有所改观。我们认为，这种现象与该时段的制度供给策略有关，从本质上讲它体现着一国特定的社会历史情势对立法策略的深刻影响。回顾1979年至2000年间中国立法进程，全国人大在立法过程中经常面临两难处境：一方面从政治的角度，全国人大必须通过创立新法以适应日新月异的社会建设格局；而从技术的角度看，立法成为一项与统一的社会调节系统相关的技术性工作，它可以缩小经济改革所带来的风险，并充分反映各个地区和部门的实际利益。例如，农村改革就涉及从间接和非专门化的合同转变为直接和专门化的合同。与此相伴的不仅有改革措施的观察、修订和补充，还有相关法律和规章的变化。因此，农业法和村民委员会法显示了法律在农村的渐进发展过程。20世纪80年代初，全国人大法制工作委员会在加强立法规划科学性的基础上，概括出三种制度供给策略：
第一，逐步增加制度供给。即在法制不健全的情形下，对“畏缩与冒失”两种极端行为进行调和。具体来说，就是从“粗放式走向集约式”的制度供给过程，在现有制度的基础上逐步增加法律供给，即“有比没有好，搞快比搞慢好”的立法指导方针。立法起草和制定工作按照以下序列展开：首先是刑法，其次是民法、经济法和行政法，最后是调节各种社会活动的法律。在实践中，每一部立法规划通常都由两部分构成：第一部分集中列出要起草的法律，第二部分列出实际上要加以考虑的专项法律。这种安排为全国人大留出了一定的空间对制度供给作出全面安排，以便把一些紧迫的立法、成熟的政策和经过长期实践证明的特殊行政措施法制化。这种立法的指导方针被概括为：“可以先制定一个概括性的法律框架”“只有在需要和时机成熟的时候才立法”。然而，1993年后全国人大开始采取具体措施加强长期立法规划。
第二，积极借鉴西方法律制度。为了满足一些社会建设中的具体需要，考虑在立法起草中借鉴或移植西方发达国家的法律制度。顾昂然认为，西方的法律，“尤其是那些有关经济管理和（立法）技术方面的法律可以积极地加以利用”。[12]1988年至1993年的五年立法规划中优先立法的22部法律，事实上就是在联合国发展计划署（UNPD）的直接援助下起草的。这一期间的立法起草者还意识到，无论是教育、国家公园还是采矿，都存在着一个国际标准。
第三，灵活的试验。面对国内急剧的社会变革带来的巨大不确定性，立法者首先确定立法规划的基本原则，随后逐步修订和完善。以民法为例，民法的基本原则形成于1979年，但是由于社会情势变迁，不可能出台一部完整的民法，虽经多次修订仍然不能满足社会发展之需。其后，全国人大常委会不得不决定先制定一些单行法规。因此，从时间安排上在1986年《民法通则》最后出台前，《婚姻法》（1980年）、《经济合同法》（1981年）、《涉外经济合同法》（1985年）和《继承法》（1985年）等相关法律现行出台并付诸实施，它们不仅顺应了当时社会发展的需要，并为《民法通则》的出台奠定了制度基础。再如1979年起草《中外合作经营企业法》只有15条原则性的规定。经历了9年的试验，到1988年才颁布了正式法律文本。
（二）供给模式的局限性
法律制度是一种“刚性”很强的正式制度，在供给途径和方式上有着严格的限定。具体而言，立法体制、立法过程和立法程序很大程度上决定了法律制度供给的过程和途径。社会建设的立法需求能否获得制度供给者的认可，是一个非常关键的问题。制度供给是对社会建设需求的反应，需求来源于成千上万的个体。供给一项法律制度需要尽可能准确地回应社会建设的法律需求，这就需要把林林总总的差异性个体需求进行整合、归纳、提炼成社会需求，从而减少需求信息的扭曲度。
法律制度的供给方式大致有两种，一种是“精英决策”的供给模式，即由立法机关的立法者根据自身的知识、经验作出立法决策。另一种是“公共选择”的供给模式。这种规范的公共选择的法律制度供给机制是一种民主化、法制化的立法机制。由于它提供了协调不同个体或集团之间利益冲突的协商机制、纠错机制，使得权利资源和权力资源在配置上，能够比较准确地反映社会上不同群体的制度需求，有效防止“政治人”假公济私的现象。在实践中，纯粹意义上的“公共决策”供给模式是不多见的。一般而言，国家——立法机构、司法机构和政府根据社会经济发展的需要进行法律制度的创新，提供法律制度的供给，在性质上属于“需求主导型”的法制供给活动。由于法律制度供给是由需求引发的，所以一般来讲不会由于供给过大导致实施中的阻碍。现实问题往往是法律制度变迁的滞后。这主要是由于经济社会发展对法律制度变迁的要求，要通过一定的程序和过程反馈给立法机构，而立法部门要经过一系列的法律制度设计过程，然后还要经过公布法律并使之生效。不仅如此，在法律制度创制过程中，还要经过各利益集团的讨价还价，这恐怕是法律创制中最为艰难的过程。
实践中经常出现的问题是，立法者把其立法诉求等同于社会公众的法制诉求。中国当代社会治理中的热点、难点问题，并非都能进入立法者的视野，纳入立法规划的为数不多，进入立法议事日程的则少之又少。[13]因为很多社会问题被认为不需要通过法律调控，即使纳入立法规划也并不意味着法律制度可以如期出台，其间还要受到一些复杂因素的制约。
从制度经济学的角度看，由于法律制度变迁是国家实施的一种强制性变迁，在变迁过程中，还会出现法律制度的意愿供给和实际供给的区别。新制度经济学将制度变迁分为意愿制度供给和实际制度供给，在强制性变迁中并不是国家想供给多少就更供给多少，在实际的制度变迁中，可能会出现意愿供给和实际供给不一致的情况，具体表现形式是制度在实际供给中的不彻底，例如被截留、修改等。而这种情形在立法过程中是比较常见的。究其原因主要是在供给主导型的制度变迁中，权力中心根据既定的“目标函数”的种种约束条件，在宪法秩序所规定的框架内形成制度创新的整体方案，并据此制定具体的操作规则。在法律制度供给实践中，这种方案和操作流程主要表现在立法机关的立法规划和具体实施计划中。但是由于新的规则是通过各级政府实施的，他们与权力中心的目标函数和约束条件并不相同，从根本上讲就是利益关系的不同，因此可能不愿意或无法实施新的规则，这就导致意愿供给和实际供给的不一致。作为国家制度主要构架的法律制度，具有极强的刚性特点，所以尽管意愿供给可能超过了实际需要，但是从理论上讲不应出现意愿供给与实际供给不一致的情况。这种情况一旦出现，就会导致法律制度本身的低效率运作。
从应然意义上讲，法律制度供给是对社会建设需求的积极回应。如果期待制度供给准确回应社会发展需求，必须建构一个法定机制，在需求扭曲度最小的前提下将源于难以计数的社会个体而又千差万别的制度需求集合成社会需求。“政治精英”立法和“公共选择”立法是法律制度供给的两种基本方式。鉴于个人理性的有限性，通过法定的、规范的法律制度公共选择机制，显然是现代政治文明所必然选择。因此，弘扬民主精神、提高立法活动的民主化水准，将有助于协调不同群体的利益冲突，建立相应的规范纠错机制，全面、客观地反映不同群体的制度需求，同时防止“政治人”以公谋私现象的发生，使得立法不至于沦为“少数人”对“多数人”的“暴政”。
从系统论关于输入输出决策模式来分析法律制度供给，制度供给者有权决定立法输入过程（即规划有多少部法要起草、修订或废止）、有权操控法律制定过程（即法的起草、审议、表决和通过）和立法输出过程（解释和执行监控）。[14]鲜有公众参与法律制度供给的机会，因此，为了防止立法腐败，发达国家通过立法听证制度提高公众参与程度。实践表明，立法听证是保障公众参与立法和确保立法符合民意的重要途径。立法听证无论作为立法的民主方式还是立法的民主制度，它都是指立法主体在立法过程中应当听取相关组织和个人的意见，将这种意见作为立法决策的依据或参考，使立法决策合乎民主和尽可能达致科学。立法听证的根本属性是同立法尤其是立法决策的民主化科学化直接相关联的。
继1996和1997年我国先后确立行政处罚听证制度和价格决策听证制度后，2000年通过的《立法法》又把听证制度引入立法程序，这是我国为推进立法民主化所采取的一个重要措施。《立法法》（2000年）第34条中规定：“列入常务委员会会议议程的法律案，法律委员会、有关的专门委员会和常务委员会工作机构应当听取各方面的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”第58条还规定，制定行政法规可以采取座谈会、论证会和听证会的形式，广泛听取意见。将听证会作为立法活动的一项制度，在国家法律中还是第一次规定。《立法法》（2000年）的规定标志着立法听证制度在法律上正式确立，从而成为中国立法听证制度的直接法律根据；标志着我国的立法决策机制有了新的变化，立法民主化和科学化又迈出了新的步伐。
《宪法》和作为基本法律的《立法法》（2000年）都是我国立法听证的制度渊源。立法听证与公民参与权、建议权的实现直接相关，从根本上说，立法听证是基于公民的宪法性权利（力）而产生的。[15]我国《宪法》明确规定，人民有权通过各种途径参与国家事务管理，对国家机关提出意见和建议。立法听证既是立法者听取意见的一种制度形式，也是人民参与国家事务管理、向立法者提出建议的重要途径。《立法法》（2000年）第5条、第34条、第58条的相关规定都是宪法原则的进一步体现。这些规定揭示了立法听证在我国现行法治系统中的位置。目前，我国立法听证制度在下列方面有待进一步改进：
第一，听证制度有待法定化。在立法民主化程度高的国家，所有的法律在通过前都必须举行听证。例如在加拿大，法案在经过议会二读后必须由各专业委员会举行听证，不经过听证的法案不能成为法律。美国的许多州议会，都要求每一个法案的通过必须经过听证程序。在我国，立法听证不是法案通过前的必经程序。按照《立法法》（2000年）第34条的规定，听证会只是听取意见的一种形式，立法机关在立法活动中，听取意见可以采取听证会的形式，也可以不采取听证会的形式。各省市的规定和立法实践中也没有把听证作为必经程序的。因此我国不存在严格意义上的“法定听证”，而只有“决议听证”。[16]这就使得我国的立法听证尚不完全具备“法定性”的特征，难以满足其“法定性”的要求。
第二，立法听证的常规化。《立法法》（2000年）既没有强制性的约束规定，也没有具体的操作条款，使得立法听证制度的力度远不如《行政处罚法》和《价格法》上的听证制度。《立法法》（2000年）将听证会与座谈会、论证会等其他听取意见的形式等量齐观，显然贬低了立法听证的地位。随着立法听证实践的深入，各地决议听证的内容可以被纳入法定听证的范围。在国家立法层面，可以通过修改《立法法》（2000年）或者制定专门法律文件的办法，将立法听证规定为必经程序或者一定条件下的必经程序。
第三，立法听证的“前置化”问题。立法听证是否仅限于法律审议阶段，我国学界有着不同理解，在地方立法听证制度层面有着不同规定，不甚规范。我国《立法法》（2000年）对法案审议前是否需要听证没有要求。这样的制度设计不利于最大程度地反映社会建设的法律需求。国外的立法听证通常在两种情况下举行：一是委员会收到立法提案后，为决定该项提案是否提交议会审议，通常要举行听证会，听证结论对是否立法具有决定作用。二是就议会审议中的某项法案进行听证，目的是决定法案的修改或者为议会辩论收集证据。正是基于对发达国家立法听证制度的考察，我国学者指出，“所谓立法听证，就是立法中就某项立法提案要不要制定为法律，或在法律草案起草审议中就法律条款的内容，直接公开听取社会意见，并根据这些意见作出立法决策的程序。”[17]立法听证的目的是决定是否要制定法律或是审议法律议案。这些听证为公众提供论坛，不同背景的证人，包括委员会委员、政府官员、利益群体、学术团体和与议案有关的其他公民，都可以为立法提供事实，发表意见。在实践上，各地多选择进入审议程序的法规案进行听证，目的是为了修改、完善法规草案的内容。从理论上说，立法听证所映射的公民参与权是一项基本的、普遍性的权利，回应型立法要求立法听证的制度安排具有开放性，以促进这一基本权利的实现。所以，应当允许在立法过程的不同阶段都可以进行听证，也应当允许就同一立法多次进行听证。从我国地方实践看，各省市有的规定在法案起草和审议阶段都可以举行听证会；有的规定只是在法案审议过程中举行听证会；也有的规定可对是否需要立法举行听证会。
此外，未来还可以通过修订《立法法》（2000年），从明确立法听证的组织机构、扩大立法听证的参与范围、规范立法听证的程序等方面，为社会公众参与立法提供法定依据。[18]
（三）立法技术的局限性
我国现行立法体制是一种由中央统一领导和一定程度的分权，多级并存、多类结合的立法权限划分体制。这种由特定国情条件制约而形成的立法体制注定了“法出多门”“政出多门”现象的必然性。各种层级的法律规范性文件不仅数量繁多，而且经常对某一具体的社会关系进行跨领域、跨部门的“交叉式”调整，甚至是重复性的规定，其中更是难免“规范竞争”和“规范冲突”问题。通过立法评估，将有助于识别、分析和在局部重整法律体系或者特定法律制度的架构和内容，促进法律体系内部、法律制度内部以及不同制度之间的协调性，更好地发挥其在社会建设中的指导作用。[19]
在特定社会背景下，社会建设为什么需要在某个特定时段通过立法供给某项制度？为什么会产生这样的立法需求？这项制度的内涵究竟包含什么要素？特别是立法者应当在什么样的时机供给这样的制度？凡此种种，都需要在立法方法论层面予以回应。立法者在供给一项法律制度之前，必须对其立法的必要性、可行性进行周密论证。其后，通过法定的立法运作程序，使得该进入立法者视野的调控事项被顺利纳入立法议事日程之中。绝对不能简单地“拍脑袋”决策。而一些暂不急迫、必要的立法项目应当让位于最应优先解决的项目。然而，这就要求立法者谙熟立法评估和立法论证两个方面的理论、技术和方法。只有这样，法律制度供给才有可能符合社会建设之需而不陷入盲目、无序的景状之中。
制度供给中的评估和论证是相互包容、互为补充的两种重要立法行为。[20]评估更为侧重解决对现存法律制度现状和效果进行描述、估计和评价，旨在揭示制度事实和制度环境。论证则更为侧重在制度设计阶段的“证立”过程，即说明一项制度创设、存废的理由，并就具体方案的可信度和可行性提供必要的证明或说明，它更为关注制度供给中对待选方案的选择和判断。例如，立法者通过评估，确认对于社会建设的法律需求的确存在着“立法空白”，立法必要性显而易见，并且结合当下法制状况和社会情势，认为供给一项新的制度也是可行的。然而，至于选择什么样的制度方案，则需要进一步的讨论和论证，优选出最为可行的方案，经由立法程序使之生效。在讨论究竟是否应该供给一项制度时，评估和论证是不可或缺、相辅相成的两个方面。缺乏对法律制度现状的全面、准确估价，立法论证就会徒托空言，论证制度供给就会陷于盲目。而缺乏必要的论证技术，不遵循论证程序，制度供给就会缺乏必要的科学论据因而丧失严肃性。
所谓立法论证，是对应当且能够立法的事项所做的阐明理由和依据的专门活动。它是一定的主体在立法活动过程中，借助于一定的信息，运用一定的方法，通过各种形式对立法的制度安排和结构形式、有关立法事项、立法措施加以证成的过程。它是对立法资源进行有效调控的重要手段和形式，主要解决要不要立法及如何进行立法的问题。立法论证就是使立法主张正当化的过程，即科学定律或理论如何得到确认和承认的问题。它涉及论证的逻辑结构（特别是对价值判断赋予理由之可能性的问题）、论证规则，以及各种情境下特殊法律论据的运用。立法论证的成果不仅为立法机关的供给法律制度过程中参考与决策依据。这种论证是一种具有本源性，更高层次的法律论证活动，对于产出一个良法、实现科学立法和保证法的良好实施都是很重要的。有的学者提出，立法论证在立法过程中起着启动立法、保证立法工作的顺利进行、促进立法进程以及保障立法实施与时效。目前，国内外鲜有关于立法必要性问题的专论。[21]考量制度供给必要性是一个与法律论证相关的问题，我国法律论证的机制和制度还不够发达，通常是一种隐藏在立法决策机关内部的讨论机制，正面讨论这一问题的文献也相当少见。[22]许多国内关于立法、修法意图的表述，还更多地隐含于立法规划过程中，并最终体现在某个法律、法规的《草案说明》部分，更多的是有关政策的说明。简言之，立法及修法的必要性基于国家或地方治理，以及现实生活的制度需求。具体来说，立法的必要性的主要论证路径包括：
（1）宪政、人权保障、效率等法律理念。有人认为，我国社区卫生服务立法旨在以人为本，关注民生，规范管理，为解决“看病难，看病贵”问题，关注农村卫生体系建设、城市社区卫生服务发展，就是保障人民健康权益的需要。[23]又如，《合伙企业法》的出台，一方面是基于合伙企业蓬勃发展的制度需求，更主要的是立法模式的改变，即确立了按照投资主体、责任形式以及财产归属的企业划分标准。[24]立法应当实现社会资源利用效率的最大化，已经成为学者论证经济领域制度供给的主要理论论据。有学者建议通过立法妥善协调处理规模经济与反垄断的关系。[25]医疗保险立法不仅可以保证医疗保险资金有长期、稳定的来源，而且有助于节约医药卫生资源，保障广大劳动者的基本医疗需求。[26]
（2）社会变迁，应对突出社会问题。针对某一领域的具体问题实施立法调控、着重解决突出的矛盾，体现着我国“问题解决型”立法思路，这也是一种偏重“政府管制”的立法考虑，旨在为政府实施社会管理提供法律依据。社区卫生服务管理立法旨在解决社区卫生服务、医院“两张皮”、科室设置混乱、药品收费、服务价格等突出问题。社区卫生服务管理立法也有实施中央政策的考虑。有学者在做必要性论证时援引了胡锦涛、温家宝两位同志于2005年12月1日中央经济工作会议上对2007年经济工作主要任务之第八项：“着力解决人民群众最关心、最直接、最现实的利益问题，推动和谐社会建设。”[27]
（3）制度结构优化、整合。还有学者从制度整合的角度，提出建立税收基本法，改善我国税法“一税一法律（法规）”的松散格局和过于繁杂的立法体系，以便国家能够充分利用税收手段筹集财政资金、调节国民收入分配、引导宏观经济健康有序发展。[28]还有学者指出，反垄断立法将有助于有效整合现有的立法制度，提高对行政垄断的规制力度。[29]对1979年《刑法》的修订，是在刑法制度体系内部的不和谐，出现了具体犯罪认定及量刑幅度上的失衡，出现了立法层级较低的规范僭越刑法高级规范的情况下，实施的“法典化”修订措施，从而形成了较为完备的刑事法律基本法。
[1] 参见郑杭生、杨敏：《关于社会建设的内涵和外延——兼论当前中国社会建设的时代内容》，载《学海》2008年第4期。
[2] 张博源：《社会建设视野下的法律制度供给时序均衡问题研究》，载《河北法学》2010年第7期。
[3] 参见王新友：《中国特色社会主义法律体系已基本形成》，载《检察日报》2008年3月9日。
[4] 〔英〕哈耶克：《自由秩序原理》（上），邓正来译，北京三联书店1997年版，第82页。
[5] 陈赞伟：《近代欧洲法典化运动：立法理性在历史层面的展开》，载周旺生主编：《立法研究》（第4卷），法律出版社2004年版，第41页。
[6] 〔英〕哈耶克：《法律、立法与自由》（第1卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第113页。
[7] 参见〔英〕哈耶克：《自由秩序原理》（上），邓正来译，北京三联书店1997年版，第65—67页。
[8] 参见〔英〕尼尔·麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2005年版，第179、256、257页。
[9] 周旺生：《立法论》，北京大学出版社1994年版，第197—202页。
[10] 参见《广东省实行群众逐级上访和分级受理制度的暂行办法》《江苏省实行逐级上访和分级受理制度暂行规定》和《内蒙古自治区群众逐级上访和分级受理办法（暂行）》等。
[11] Sideman，Legislative Drafting for Market Reform，pp. 5—6. 转引自孙哲：《1979—2000：全国人大制度研究》，法律出版社2004年版，第167页，注释①。
[12] 顾昂然：《社会主义法制和立法工作》，中国政法大学出版社1989年版，第112—113页。
[13] 张博源：《社会建设视野下的法律制度供给时序均衡问题研究》，载《河北法学》2010年第7期。
[14] David Easton's analyses in "An Approach to the Analysis of Political System", World Politics, Vol.9, No.3 (April 1957), pp.383—400.
[15] 陈斯喜：《推进和完善立法听证制度》，载《法制日报》2000年7月2日。
[16] 在并非所有的法律都要经过听证的国家，立法听证有法定听证和决议听证之分。所谓法定听证是指如果提出听证的人数达到法定人数要求时或者法律对某些议案有明确的听证要求时，议会有关委员会必须举行听证。所谓议决听证是指议会有关委员会对某些法案有权通过议决方式来决定是否需要举行听证。参见蔡定剑：《国外议会立法听证及其特点》，载《中国人大》2002年第1期。
[17] 蔡定剑：《实行立法听证推进民主立法》，载《法制日报》2001年5月6日。
[18] 可喜的是，2015年新修订的《立法法》对于立法听证制度进行了积极的制度完善。
[19] 张博源：《社会建设视野下的法律制度供给时序均衡问题研究》，载《河北法学》2010年第7期。
[20] 张博源：《社会建设视野下的法律制度供给时序均衡问题研究》，载《河北法学》2010年第7期。
[21] 这些文献包括："Legislative Process: How a Senate Bill Becomes a law". See www.senate.gov; "How Our Laws Are Made?", House of Representatives 108th 1st Session, June 20, 2003; "Contemporary Practice of the United States Relating to International Law: International Economic Law: Modification of WTO Rules on Protection of Pharmaceuticals", 97 A.J.I.L. 981; Malcolm A. Meyer, "Family Law-Modification of Child Support Decree—Father's Remarriage as Affecting Ability to Pay", 44 Tul. L. Rev. 203; Michael R. Walsh, "Family Law: Modification Actions for Decrease or Elimination of Periodic Alimony", 80 Fla. Bar J. 53.
[22] 国内论及立法及修法必要性的文献，一部分是全国人大及地方人大立法者的报告、讲话，还有一部分是有关实务工作者、学者的论文，其中后者占绝大多数，且绝大多数是围绕着个案探讨立法和修法的必要性的。全国人大、北京市人大目前开展了有关“立法论证”的课题研究。
[23] 陈启鸿等：《社区卫生服务管理立法的必要性与可行性研究》，载《中国卫生经济》2006年第11期。
[24] 张桂龙、刘淑强主编：《〈中华人民共和国合伙企业法〉指南》，中国城市出版社1997年版，第12页。
[25] 商鹏鹏：《我国反垄断立法的必要性》，载《科学与管理》2007年第3期。
[26] 蔡仁华主编：《中国医疗保障制度改革实用全书》，中国人事出版社1998年版，第681—683页。
[27] 陈启鸿等：《社区卫生服务管理立法的必要性与可行性研究》，载《中国卫生经济》2006年第11期。
[28] 王鸿貌、陈寿灿著：《税法问题研究——当代经济法理论丛书》，浙江大学出版社2004年版，第127页。
[29] 叶卫平：《竞争立法与竞争秩序建构——以行政垄断规制必要性为中心》，载《深圳大学学报（人文社会科学版）》2007年第1期。