第六节 劳务派遣

【规则要点】

劳务派遣是指由劳务派遣机构与派遣劳工订立劳动合同，把劳动者派向其他用工单位，再由其用工单位向派遣机构支付一笔服务费用的一种用工形式。劳动合同法规定，劳务派遣单位是用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。

【理解与适用】

一、经营劳务派遣业务的条件

劳动合同法对经营劳务派遣业务的条件作出了严格的限制。经营劳务派遣业务，应当符合以下条件：

1．注册资本不得少于人民币200万元；

2．有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；

3．有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；

4．法律、行政法规规定的其他条件。

另外，经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。

二、劳务派遣的用工范围和用工比例

劳动合同用工是中国企业的基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。关于用工范围，《劳务派遣暂行规定》规定，用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。这里临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。另外，用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。

关于用工比例，根据《劳务派遣暂行规定》的规定，用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。这里所称的用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。

三、劳动合同、劳务派遣协议的订立和履行

劳务派遣单位应当依法与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限书面劳动合同。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明劳动合同法规定的劳动合同应当载明的法定事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。

根据《劳务派遣暂行规定》的规定，劳务派遣协议应当载明下列内容：

1．派遣的工作岗位名称和岗位性质；

2．工作地点；

3．派遣人员数量和派遣期限；

4．按照同工同酬原则确定的劳动报酬数额和支付方式；

5．社会保险费的数额和支付方式；

6．工作时间和休息休假事项；

7．被派遣劳动者工伤、生育或者患病期间的相关待遇；

8．劳动安全卫生以及培训事项；

9．经济补偿等费用；

10．劳务派遣协议期限；

11．劳务派遣服务费的支付方式和标准；

12．违反劳务派遣协议的责任；

13．法律、法规、规章规定应当纳入劳务派遣协议的其他事项。

劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。

劳务派遣单位应当对被派遣劳动者履行下列义务：

1．如实告知被派遣劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况等事项，应遵守的规章制度以及劳务派遣协议的内容；

2．建立培训制度，对被派遣劳动者进行上岗知识、安全教育培训；

3．按照国家规定和劳务派遣协议约定，依法支付被派遣劳动者的劳动报酬和相关待遇；

4．按照国家规定和劳务派遣协议约定，依法为被派遣劳动者缴纳社会保险费，并办理社会保险相关手续；

5．督促用工单位依法为被派遣劳动者提供劳动保护和劳动安全卫生条件；

6．依法出具解除或者终止劳动合同的证明；

7．协助处理被派遣劳动者与用工单位的纠纷；

8．法律、法规和规章规定的其他事项。

另外，需要注意的是，劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。

用工单位应当履行下列义务：

1．执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；

2．告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；

3．支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；

4．对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；

5．连续用工的，实行正常的工资调整机制。

另外，用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。用工单位应当按照劳动合同法的规定，向被派遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇，不得歧视被派遣劳动者。被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。

被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。被派遣劳动者在申请进行职业病诊断、鉴定时，用工单位应当负责处理职业病诊断、鉴定事宜，并如实提供职业病诊断、鉴定所需的劳动者职业史和职业危害接触史、工作场所职业病危害因素检测结果等资料，劳务派遣单位应当提供被派遣劳动者职业病诊断、鉴定所需的其他材料。

四、劳动合同的解除和终止

劳务派遣单位行政许可有效期未延续或者《劳务派遣经营许可证》被撤销、吊销的，已经与被派遣劳动者依法订立的劳动合同应当履行至期限届满。双方经协商一致，可以解除劳动合同。

有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：

1．用工单位依法进行经济性裁员的；

2．劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

3．用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；

4．劳务派遣协议期满终止的。

被派遣劳动者提前30日以书面形式通知劳务派遣单位，可以解除劳动合同。被派遣劳动者在试用期内提前3日通知劳务派遣单位，可以解除劳动合同。劳务派遣单位应当将被派遣劳动者通知解除劳动合同的情况及时告知用工单位。

【风险提示】

1．劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

2．劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。

3．用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。

【相关案例】

天津手拉手劳动服务有限公司与王某某劳动争议案

被告王某某于2017年4月13日与原告天津手拉手劳动服务有限公司（以下简称天津服务公司）签订《劳动合同书》，合同期限为一年，自2017年4月13日至2018年4月13日，合同约定用人单位为原告天津服务公司，被告的工作地点为：内蒙古明阳风电设备有限公司（以下简称明阳风电公司）。同时，该合同的第8条第3项约定：“乙方同意在本合同期满之日前七个工作日内到甲方公司住所处向甲方申请续订劳动合同，续订的劳动合同维持本劳动合同中的约定条件。”之后，被告王某某一直在明阳风电公司工作，每月由原告天津服务公司给付工资。2018年7月5日15时，被告在明阳风电公司工作期间发生事故，由明阳风电公司代班人将被告王某某送到乌兰察布市中心医院急症治疗，后又转入内蒙古医科大学第二附属医院住院手术治疗。在治疗期间，原告天津服务公司给被告垫付医疗费2万元。

法院认为，被告王某某于2017年4月13日与原告签订劳动合同，双方建立劳动合同关系，后按合同约定被派遣到用工单位明阳风电公司工作，原告天津服务公司是用人单位，明阳风电公司是用工单位。被告王某某与原告签订的合同到期后，被告王某某虽未与原告续订劳动合同，但被告王某某继续在用工单位明阳风电公司工作，原告也未解除与被告王某某的劳动关系，应视为双方的劳动合同继续履行。且原告天津服务公司与被告签订的《劳动合同书》中约定双方的劳动合同期限为一年，该约定本身违反法律规定，根据劳动合同法第58条的规定：“……劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，……”根据上述法律规定，原告天津服务公司在合同中约定合同期限为一年的条款本身属于无效条款，故原、被告之间的劳动合同关系依然存在。

【法条指引】

中华人民共和国劳动合同法（节录）

第五十九条 劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。

用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。

第六十条 劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。

劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。

劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。

第六十一条 劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。

第六十二条 用工单位应当履行下列义务：

（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；

（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；

（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；

（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；

（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。

用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

第六十三条 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。

第六十四条 被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。