第五节 劳动合同的解除与终止

【规则要点】

用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同；劳动者可以提前30日以书面形式通知用人单位解除劳动合同。除此之外，当出现法律规定可以解除劳动合同的情形时，用人单位和劳动者可以解除劳动合同。

【理解与适用】

一、劳动合同的解除

（一）劳动合同解除的概念及分类

劳动合同的解除是指劳动合同签订以后，尚未履行完毕之前，由于一定事由的出现，提前终止劳动合同的法律行为。

劳动法和劳动合同法对劳动合同的解除采取了双方解除（或协议解除）及单方解除的分类。其中，单方解除又有用人单位的单方解除和劳动者的单方解除之分，用人单位的单方解除包括过错性辞退、非过错性辞退以及经济性裁员（非过错性辞退的一种特例）三种，劳动者的单方解除即劳动者辞职。

（二）劳动合同解除的条件和程序

劳动合同的解除不仅直接关系到劳动者的前途与生活来源，也关系到用人单位的生产秩序与工作秩序，因此，相关法律对劳动合同解除条件和程序作了较为详细的规定。

1．劳动合同双方解除的条件和程序

用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。即只要劳动合同的一方当事人提出解除合同的要求，另一方表示同意即可解除劳动合同。经双方协商一致解除劳动合同的，一般而言不会发生劳动争议，但用人单位应注意按照法律、法规的相关规定，给劳动者办理劳动合同的解除手续、社会保险的转移手续及给予经济补偿（前提是用人单位首先向劳动者提出解除劳动合同动议）。

2．用人单位单方解除劳动合同的条件和程序

（1）过错性辞退

过错性辞退也可称为过错性解雇、即时辞退，指用人单位可以不必依法提前预告而立即解除劳动合同的行为。根据劳动法、劳动合同法以及《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的相关规定，适用过错性辞退的情况如下：

①劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的。此处所指的录用条件，必须是法律法规所规定的一般条件以及用人单位在录用劳动者前公布的录用条件，不能包括试用期间以及试用期届满后用人单位自己抬高的录用条件。另外，适用期期限必须符合法律、法规规定，若劳动合同约定的试用期间超出法定最长时间，则以法定最长期限为准；若试用期届满后仍未办理劳动者转正手续，用人单位不能再以试用不合格为由辞退劳动者。

②劳动者严重违反劳动纪律或严重违反用人单位的规章制度的。此处的劳动纪律应包括国家法律确认的劳动纪律、行业行政主管部门的劳动纪律等。用人单位的规章制度必须是符合法律规定，按照法定程序制定的。根据劳动合同法的规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

③劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的。此种情况下必须是劳动者既存在失职行为，同时又给用人单位造成了重大损害后果，二者缺一不可。

④劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的。

⑤劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的。

⑥劳动者被依法追究刑事责任的。劳动者被依法追究刑事责任不仅包括劳动者因在劳动过程中所为的行为被依法追究刑事责任，也包括在劳动过程以外因其他原因而被追究刑事责任。劳动者涉嫌违法犯罪，被侦查机关拘留或逮捕或者采取其他强制措施的，不属于被追究刑事责任，用人单位不能因此而与劳动者解除合同，在劳动者被限制人身自由期间，用人单位可暂时中止劳动合同的履行，在劳动者被宣告无罪释放后，除劳动合同已经无法继续履行外，劳动合同应当恢复履行。

（2）非过错性辞退

非过错性辞退也可称为用人单位“预告解除”“预告辞退”，是指劳动者虽无过错，但由于客观情况发生了变化或劳动者患病、非因公伤残等，用人单位在采取弥补措施无果的情况下，法律赋予用人单位在履行特定的程序后解除劳动合同的权利。

根据劳动法的规定，非过错性辞退的适用情形如下：

①劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的。

这里的“医疗期”，是指企业劳动者因患病或非因工负伤停止工作治病休息，用人单位不得解除劳动合同的时限，而不是劳动者病、伤治愈所实际需要的医疗期。

②劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。

这里需要注意，即使劳动者确实不能胜任工作，用人单位也不能立即解除合同，而应当对劳动者进行必要的培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，才可以解除劳动合同。

③劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。

需要注意的是，根据劳动法的规定，属于上述解除劳动合同的情形的，用人单位应当提前30日以书面形式通知劳动者本人。根据劳动合同法，在满足特定情形时用人单位须提前30日以书面形式通知劳动者本人才能解除劳动合同，或者在未提前30日以书面形式通知劳动者本人的情况下，须额外支付劳动者1个月工资方可解除劳动合同。

（3）经济性裁员

经济性裁员是指因经济性原因企业濒临破产，被人民法院宣告进入法定整顿期间，或因生产经营发生严重困难，达到当地政府规定的严重困难企业标准而难以正常经营的状况下，通过裁员以达到增效目的。属于无过错辞退的一种特殊形式。

根据劳动合同法的规定，有下列情形之一，需要裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上的，用人单位提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

①依照企业破产法规定进行重整的；

②生产经营发生严重困难的；

③企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

④其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

裁减人员时，应当优先留用下列人员：

①与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；

②与本单位订立无固定期限劳动合同的；

③家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

用人单位依照劳动合同法的规定裁减人员，在6个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

（4）对用人单位预告解除和经济性裁员的法律限制

需要说明的是，劳动法以及劳动合同法等相关规定对用人单位预告解除和经济性裁员进行了限制，凡是符合以下情形的，用人单位不得解除劳动合同：

①患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

②患病或者负伤，在规定的医疗期内的；

③女职工在孕期、产期、哺乳期内的；

④从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

⑤在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的；

⑥法律、行政法规规定的其他情形。

另外，工会法还规定，用人单位不得因为劳动者参加工会活动而与之解除劳动合同，或者因为工会工作人员履行职责而与之解除劳动合同。

（5）工会对于用人单位解除劳动合同的介入权

劳动法、劳动合同法以及工会法均规定了工会对于用人单位解除劳动合同的介入权：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。工会认为不适当的，有权提出意见。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

3．劳动者单方解除劳动合同的条件和程序

劳动者单方解除劳动合同，分为即时辞职和预告辞职两种类型。

（1）即时辞职

劳动者可以即时辞职的法定情形包括：

①劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同；

②用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

③用人单位未及时足额支付劳动报酬的；

④用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

⑤用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

⑥用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

⑦用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的；

⑧法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

（2）预告辞职

根据劳动合同法的规定，劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。

需要说明如下几点：

①预告辞职的程序要求是劳动者必须提前30日以书面形式通知用人单位；

②预告辞职没有任何法定理由，也就是说劳动者可以以任何理由向单位提出解除劳动合同的要求；

③通知后超过30日，劳动者可以向用人单位提出办理解除劳动合同手续，用人单位应予办理，不得以任何理由相要挟、阻挠。

（三）劳动合同解除的法律后果

劳动合同的解除，意味着双方当事人之间劳动权利义务的终止，同时，基于已经解除的劳动合同而产生了相应的附随权利义务关系。

1．用人单位的义务

合同解除后，用人单位负有的义务包括：

（1）支付经济补偿金的义务

劳动合同的经济补偿，是指用人单位在协议解除劳动合同或者非过错性辞退、经济性裁员等情况下，按照法律的规定，支付给劳动者的补偿金。劳动合同法规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资3倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。这里所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。用人单位依照劳动合同法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。

（2）劳动合同解除的经济赔偿

劳动合同解除的经济赔偿，是指劳动合同当事人违反劳动法、劳动合同法有关劳动合同解除的规定，所应支付给受损害方的赔偿金。劳动合同法规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照经济补偿金的2倍支付赔偿金。

（3）其他义务

用人单位应当在解除或者终止劳动合同时同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。用人单位违反规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。另外，根据劳动合同法的规定，用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存2年备查。

2．劳动者的义务

劳动合同解除后，劳动者的义务主要有：

（1）结束并移交工作事务；

（2）继续保守商业秘密和履行竞业禁止等义务。

根据劳动合同法，劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

二、劳动合同的终止

劳动合同的终止，是指劳动合同自行失效，不再执行。劳动法规定，劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。也就是说，劳动法规定的劳动合同终止的情形包括两类：一类是法定终止，即劳动合同因期限届满而终止；另一类是约定终止，即当事人约定的劳动合同终止条件出现时劳动合同终止。

在实践中经常出现一些用人单位随意与劳动者约定劳动合同终止条件，并据此终止劳动合同的情形，这不能真正地维护劳动者就业稳定权的实现，因此，劳动合同法调整了劳动法关于劳动合同终止的规定内容。

劳动合同法规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：

1．劳动合同期满的；

2．劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

3．劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；

4．用人单位被依法宣告破产的；

5．用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；

6．法律、行政法规规定的其他情形。

据此，劳动合同只能因上述法定原因而终止，双方当事人不能任意约定劳动合同终止的条件。

另外，工会法规定，基层工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其劳动合同期限自动延长，延长期限相当于其任职期间；非专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其尚未履行的劳动合同期限短于任期的，劳动合同期限自动延长至任期期满。但是，任职期间个人严重过失或者达到法定退休年龄的除外。根据《中华人民共和国职业病防治法》的规定，用人单位对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。用人单位应当及时安排对疑似职业病病人进行诊断；在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，不得解除或者终止与其订立的劳动合同。

【风险提示】

以试用不合格对劳动者作出的辞退，必须是在试用期届满前，而且用人单位须有证据证明劳动者不符合录用条件。若试用期届满后仍未办理劳动者转正手续，用人单位不能再以试用不合格为由辞退劳动者。

【相关案例】

中兴通讯（杭州）有限责任公司诉王某某劳动合同纠纷案

2005年7月，被告王某某进入原告中兴通讯（杭州）有限责任公司（以下简称中兴通讯）工作，劳动合同约定王某某从事销售工作，基本工资每月3840元。该公司的《员工绩效管理办法》规定：员工半年、年度绩效考核分别为S、A、C1、C2四个等级，分别代表优秀、良好、价值观不符、业绩待改进；S、A、C（C1、C2）等级的比例分别为20%、70%、10%；不胜任工作原则上考核为C2。王某某原在该公司分销科从事销售工作，2009年1月后因分销科解散等原因，转岗至华东区从事销售工作。2008年下半年、2009年上半年及2010年下半年，王某某的考核结果均为C2。中兴通讯认为，王某某不能胜任工作，经转岗后，仍不能胜任工作，故在支付了部分经济补偿金的情况下解除了与其的劳动合同。

2011年7月27日，王某某提起劳动仲裁。同年10月8日，仲裁委作出裁决：中兴通讯支付王某某违法解除劳动合同的赔偿金余额36596.28元。中兴通讯认为其不存在违法解除劳动合同的行为，故于同年11月1日诉至法院，请求判令不予支付解除劳动合同赔偿金余额。

法院生效裁判认为：为了保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，劳动法、劳动合同法对用人单位单方解除劳动合同的条件进行了明确限定。原告中兴通讯以被告王某某不能胜任工作，经转岗后仍不能胜任工作为由，解除劳动合同，对此应负举证责任。根据《员工绩效管理办法》的规定，“C（C1、C2）考核等级的比例为10%”，虽然王某某曾经考核结果为C2，但是C2等级并不完全等同于“不能胜任工作”，中兴通讯仅凭该限定考核等级比例的考核结果，不能证明劳动者不能胜任工作，不符合据此单方解除劳动合同的法定条件。虽然2009年1月王某某从分销科转岗，但是转岗前后均从事销售工作，并存在分销科解散导致王某某转岗这一根本原因，故不能证明王某某系因不能胜任工作而转岗。因此，中兴通讯主张王某某不胜任工作，经转岗后仍然不胜任工作的依据不足，存在违法解除劳动合同的情形，应当依法向王某某支付经济补偿标准2倍的赔偿金。

【法条指引】

中华人民共和国劳动合同法（节录）

第三十六条 用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。

第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

（二）未及时足额支付劳动报酬的；

（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。

第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

第四十四条 有下列情形之一的，劳动合同终止：

（一）劳动合同期满的；

（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；

（四）用人单位被依法宣告破产的；

（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；

（六）法律、行政法规规定的其他情形。