第3章 公司法

公司法定代表人相关问题解答

读者蒋某：宜兴有非常多的企业，每一个公司都必须设立法定代表人，但法定代表人作为专有的法律名词，即使是对于大部分设立了法定代表人的公司，可能也是一知半解。请储云南律师给我们解答一下担任公司法定代表人需要符合什么要求？

储云南律师：法定代表人是按照法律或者是公司的章程规定产生，代表公司行使职权的负责人。法定代表人对内处于公司管理核心的地位，对外代表公司，享有非常大的权力。法定代表人是经过工商登记的，行使职权不需要法人授权，在公司的经营范围内，在职权范围内签署的合同即使没有加盖公章也是有效的。法定代表人以公司的名义对外实施行为的，视为公司的行为，法律后果由公司承担。法定代表人超越职权擅自订立的合同，一般也是有效的，除非相对人明知其超越权限。根据《合同法》第五十条明确规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”可知，除非合同相对方明知法定代表人超越权限，否则合同有效。

读者夏某：法定代表人必须具备什么资格才能担任呢？

储云南律师：依照《公司法》相关规定，法定代表人只能在董事长、执行董事或者经理中，按公司章程规定一般由股东或董事会决定选出一人担任。并且要符合下列法定条件：具有完全民事行为能力的公民，年满18周岁，且精神智力状况完全正常。在学历、职称、工作年限、国籍等方面都没有要求，外国人也可以担任内资公司的法定代表人。

除了要符合以上要求，法律也规定了不得担任法定代表人的情形：（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力的；（二）正在被执行刑罚或者正在被执行刑事强制措施的；（三）正在被公安机关或者国家安全机关通缉的；（四）因犯有贪污贿赂罪、侵犯财产罪或者破坏社会主义市场经济秩序罪，被判处刑罚，执行期满未逾三年的；或者因犯罪被判处剥夺政治权利，执行期满未逾五年的；（五）担任因经营不善破产清算的企业的法定代表人或者董事、经理，并对该企业的破产负有个人责任，自该企业破产清算完结之日起未逾三年的；（六）担任因违法被吊销营业执照的企业的法定代表人，并对该企业违法行为负有个人责任，自该企业被吊销营业执照之日起未逾三年的；（七）个人负债数额较大，到期未清偿的；（八）有法律和国务院规定不得担任法定代表人的其他情形的。

读者陆某：公务员是否可以当企业的法定代表人呢？

储云南律师：公务员只能担任与自己单位和职务相关的法定代表人，并且不能领取任何报酬。根据《公务员法》第五十三条：“公务员必须遵守纪律，不得有下列行为：……（十四）从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务……”第四十二条：“公务员因工作需要在机关外兼职，应当经有关机关批准，并不得领取兼职报酬。”可知，公务员不能兼任公司的法定代表人。

读者李某：储云南律师，我们注意到法定代表人在公司管理中享有非常大的权力，法定代表人的行为会直接对公司产生后果，那么法定代表人是否也要受到一定的约束呢？

储云南律师：法定代表人必须要受到约束，才能防止其滥用权力。通常在公司章程中对法定代表人的代表权作出限制。公司应当充分利用章程的自治权明确规定法定代表人权限范围。另外，也可以通过董事会或股东会对法定代表人的行为进行约束。

我国《民法通则》第四十九条明确规定：“企业法人有下列情形之一的，除法人承担责任外，对法定代表人可以给予行政处分、罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）超出登记机关核准登记的经营范围从事非法经营的；（二）向登记机关、税务机关隐瞒真实情况、弄虚作假的；（三）抽逃资金、隐匿财产逃避债务的；（四）解散、被撤销、被宣告破产后，擅自处理财产的；（五）变更、终止时不及时申请办理登记和公告，使利害关系人遭受重大损失的；（六）从事法律禁止的其他活动，损害国家利益或者社会公共利益的。”

法定代表人违反章程或法律，给公司或股东造成损失，要承担赔偿责任。由于法定代表人同时也是公司的董事或经理，依照《公司法》第一百五十条：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”第一百五十三条：“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。”因此，公司及股东均可向法院起诉要求法定代表人做出相应赔偿。

即使是挂名的法定代表人，公司从事了法律所禁止的行为，也要承担相应的责任。在刑事责任方面，如果挂名法定代表人不是单位主管人员和直接责任人，不对其处以刑罚。法定代表人不能随意担任，要具备承担公司风险的心理预期与经济能力，若担任法定代表人就必须要尽忠职守。

读者贾某：储云南律师，法定代表人是否可以变更？变更时如果他不同意怎么办呢？

储云南律师：对于不能履行好职责的法定代表人，是可以变更的，且不需要征得原法定代表人同意。由公司股东会或董事会形成决议决定变更法定代表人，具体是股东会还是董事会有权变更，由公司章程决定。原法定代表人也可以自行辞去法定代表人一职，原法定代表人向股东会或董事会提出，经批准，然后再选举出新的法定代表人。法定代表人可做变更，才能保证法定代表人积极履行职责，不断符合公司运营、管理的条件。并且法定代表人死亡后，法定代表人身份不能继承，原法定代表人死亡后，公司应当按照程序选举产生新的法定代表人。

若变更法定代表人，公司必须到工商部门办理变更登记。公司自作出变更法定代表人决议之日起30日内须办理变更登记，应当申请办理而未办理的，由企业登记机关责令限期办理；逾期未办理的，处1万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，撤销企业登记，吊销企业法人营业执照。企业法人申请办理法定代表人变更登记，应当向原企业登记机关提交下列文件：（一）对企业原法定代表人的免职文件；（二）对企业新任法定代表人的任职文件；（三）由原法定代表人或者拟任法定代表人签署的变更登记申请书。

（本文刊于2014年7月28日《宜兴日报》）

股东是否会再为虚假出资或抽逃出资担责？

宜兴市绿园新村蒋先生问：您好储云南律师！据我所知，我国公司法修改后对新注册成立的公司不再要求验资，对股东出资的要求也放宽了很多。请问以后公司股东是否不再受虚假出资或抽逃出资的困扰？

储云南律师答：你好！我国新修改的公司法自2014年3月1日起已施行，根据修改后的公司法，股东出资实行认缴制，股东认缴的出资数额由股东在公司章程中约定，出资时间也由股东在公司章程中约定，不再要求有限责任公司和股份有限公司的股东在公司设立后两年内缴足，投资公司在五年内缴足。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权，公司以其全部财产对公司的债务承担责任。

这意味着股东对公司的出资是公司的财产来源之一，一旦认缴完成，就成为公司的财产。在股东实际出资到位之前，股东认缴的出资成为公司对股东享有的债权。

公司法修改后，尽管不需要验资，但是股东的出资责任并未免除；虽然不再有最低出资数额要求，也不再强制要求股东在法定时间内必须履行完毕出资义务，但是股东仍然需要在公司章程中明确公司的出资数额、缴纳认缴出资的时间等。股东在实际缴付出资之前，对公司负有的债务仍然需要履行。如果股东没有按照承诺期限履行出资义务，或者出资没有到位之前，公司债权人可以根据合同法关于代位权的有关规定[1]要求公司股东在认缴出资的范围内对公司债务承担补充赔偿责任。

如果认为公司法修改后不再限制股东的出资时间，因此无论认缴的注册资本数额有多高，反正不用缴纳，就随便认缴，可能会产生严重后果，导致在公司不能按期偿付其债务时，股东对公司债务承担补充赔偿责任。如果股东未按照公司章程约定的时间足额缴纳认缴的出资，仍构成虚假出资，在此情况下仍应承担虚假出资的法律责任。[2]同理，如果股东在缴纳出资后又非法将其缴纳的出资全部或部分抽回的，仍构成抽逃出资，承担抽逃出资的法律责任。

因此，此次公司法的修改虽然为股东注册公司提供了便利，但股东仍需要按照公司章程规定的认缴数额实际缴纳注册资本，在未缴纳出资、虚假出资或抽逃出资的情况下，需要在认缴出资的范围内对公司债务承担补充赔偿责任。同样，在相关刑事法律条款修改前，如果股东虚假出资或抽逃出资数额巨大或者造成严重后果，也需要承担相应的刑事责任。

（本文刊于2014年11月24日《宜兴日报》）

利用法制思维 规范公司管理（一）

2013年7月28日，江苏谋盛律师事务所主任储云南律师应共青团宜兴市委、宜兴市青年商会的邀请，为北京大学宜兴市青年企业家经营与管理高级研修班上课。储云南律师在此次授课中，将自己多年的实践经验，结合《公司法》《合同法》等法律法规，作了精辟讲解。为此，本专栏将分期刊出有关储云南律师的讲课材料，以飨读者。

近年来，随着市场经济的发展，各项改革的深入，促使企业内部管理体制也在不断改变。不断学习新的法律知识来管理企业是我们企业家至关重要的理念转变。今天我讲课的内容就围绕公司管理这个话题，从公司架构、股东责任及公司合同签订中应注意的问题等几个方面展开。

1.“一股独大”问题突出，这已经成为我国公司治理结构完善的主要障碍之一。

现在我们的一些企业在成立及发展过程中大多都是靠董事长或大股东个人的智慧和力量推动。公司决策完全由一人决定，不按程序操作。哪怕董事长再认真负责，再深入基层，也不能保证每次决策的正确性。如按照资本多数决原则做决策，股东（大）会上中小股东的意志往往难以抗衡控股股东的意志，无法发挥股东（大）会的真正作用。

2.公司中“三会”大多是虚设的，缺乏必要的作用和功能。董事会完全是股东的代言人，缺乏独立的经营权和决策权。

公司中的“三会”是指股东（大）会、董事会、监事会。我国公司法中对这“三会”的组成和职能都有着明确规定。股东（大）会是由全体股东组成（有限责任公司股东人数不应超过五十人），是公司的最高权力机构，公司的重大事项均应召开股东（大）会进行决议。董事会是公司的经营决策机构，由股东会选举产生，但是有职工代表的，职工代表必须通过职工代表大会、职工大会或其他民主选举程序产生。股东较少、规模较小的有限责任公司，可以只设立一个执行董事。监事会是公司内部的监督机构，由股东代表和公司职工组成。从以上规定可见，我国的公司治理结构总体框架已经具备，形成了“三会并存”“三权分立”的格局。

“三权分立”最大的优点就是不犯致命的错误，让不同立场的机构参与决策程序，从而保持公司的持久稳定发展。但是我们一些公司的“三会”不同程度地存在虚设情况，“三会”的作用没有发挥出来，一些企业工商档案中有关的会议记录也都是临时制作的虚假记录。

不合理的治理框架对公司产生的危害性是极其严重的。公司的决策靠个人决定，如果决策正确，公司可以欣欣向荣、蓬勃发展，但是一旦个人决策错误或者实际控制人心存不轨，整个公司发展状况就会急转直下，公司财产急剧减少，给员工及债权人的利益带来不利影响，甚至有可能给公司造成致命打击。因此，保证公司治理框架的合法及合理性，才能更好地进行公司治理，如果失去了这个前提，一切的理念都是空谈。

（本文刊于2013年9月3日《宜兴日报》）

利用法制思维 规范公司管理（二）

之前我们谈的都是公司架构问题，强调了公司架构对公司整个运行和治理的重要性。在现实中我们还遇到一类诉讼，就是股东资格确认纠纷。这类纠纷的发生有以下几种情形：（1）公司登记时股权登记错误，股东要求确认改正的；（2）自然人股东死亡，继承人要求继承其股权份额的；（3）存在冒名股东、挂名股东情形的；（4）名义股东与实际出资人之间发生争议，隐名股东要求显名的。

下面我们结合一个案例来分析一下：

赵亮与朱丰双方约定，赵亮以朱丰的名义投资200万元，与另两位朋友成立一家线缆公司，公司注册资本为1000万元，赵亮每年给朱丰“冠名费”5000元，朱丰则保证在股东会或者董事会上按赵亮的指示为意思表示。公司由于管理良好，回报甚丰，朱丰提出由其给付赵亮200万元出资款，以求事实上取得股东权。赵亮则请求法院确认其在公司的合法股东资格。

这个案例就是典型的隐名股东要求确认其股东资格的。根据我国《公司法》司法解释（三）（下称“公司法司法解释三”）第二十五条第一款的规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无《合同法》第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。”因此该案件中赵亮如果提供了双方之间的协议，法院应当确认其股东地位。

如果隐名股东与显名股东因投资权益的归属发生争议，隐名股东可以通过诉讼向显名股东主张股东权利。根据“公司法司法解释三”第二十五条第二款规定：实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。

在座的各位如果想作为实际投资人即隐名股东进行投资的，应当注意以下几点，以确保自己权利的实现。第一，要与显名股东即名义股东签订书面的合同，如果该名义股东有配偶及成年子女的，也应要求一并签字确认，以免日后发生纠纷。第二，在资金的投入中应能反映出是由实际投资人投入的，如保留打款的凭证和相关的收条等。第三，要注意“公司法司法解释三”第二十五条第三款的规定，如果隐名股东要求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，必须经过公司其他股东半数以上的同意，否则法院不予支持。即隐名股东想要显名，必须经过公司其他股东半数以上的同意。

除了以上变更登记的困难，以他人名义出资的隐名投资还存在其他的风险。如果显名股东擅自将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分的，将参照物权法善意取得制度处理。虽然以他人名义出资的隐名投资受法律保护，但是显名股东在取得形式上的股权后，随时有可能将登记于其名下的股权转让或质押给他人。显明股东通过转让方式处分相关股权时，只要受让人是善意取得的，隐名股东就无法追回股权了。如显明股东将相关股权质押给第三人，隐名股东的受益权将受限；在质权人行使质权后，隐名股东将因质权人或其他第三方的善意取得而丧失对相关股权的追回权。此时，隐名股东只能请求显名股东承担赔偿责任。从这一点来说，隐名投资的风险性还是比较大的。

（本文刊于2013年9月17日《宜兴日报》）

注释

[1]《公司法司法解释三》第十三条第二款。

[2]根据修改后的《公司法》第26条，法律、行政法规及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴和注册资本最低限额有规定的，要按照其规定。如果法律、行政法规及国务院决定有实缴出资的规定，但公司并未实缴，公司才可能构成虚假出资。