第2章 合同法

个人之间转让承兑汇票属无效行为

新建镇吕先生问：储云南律师，最近，我们新建镇因为承兑汇票的事，被宜兴市公安局经侦大队逮捕了几个人，我发现身边还有人在用承兑汇票私下里进行交易，我想了解一下，他们这种行为到底违法在哪里？

储云南律师答：银行承兑汇票是指由在承兑银行开立存款账户的存款人签发，向开户银行申请并经银行审查同意承兑的，保证在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或持票人的远期汇票。银行承兑汇票是有价凭证、无因凭证，可以基于给付对价原则进行背书转让，从而实现银行承兑汇票支付功能、结算功能。例如，甲公司持有一张200万未到期银行承兑汇票，因甲公司向乙公司购买了价值200万的商品，如双方同意以银行承兑汇票方式结算，那么甲公司就可以将其持有的那张200万银行承兑汇票背书给乙公司，完成交易付款。

银行承兑汇票背书转让无需经票据债务人同意。在票据背书转让时，行为人无需向票据债务人发出通知或经其承诺。只要持票人完成背书行为，就构成有效的票据权利转让。

银行承兑汇票是远期汇票，收款人或持票人在银行承兑汇票到期日之前想提前使用汇票上记载金额，可以向开户银行申请贴现。在贴付一定贴息后，即可使用银行承兑汇票上的金额（贴现时，银行会直接扣除贴息后将贴现余额打入贴现申请人对公账户）。银行承兑汇票贴息随银行承兑汇票贴现率的调整而变化。

银行承兑汇票作为我国票据市场的重要组成部分，对促进经济发展起到了十分重要的作用。但由于票据市场工具品种单一，加上商业银行管理中的一些漏洞，银行承兑汇票在实际运作过程中，引发了不少违法犯罪行为。尤其是在管理中存在的问题和漏洞，已使该领域成为不法分子实施金融诈骗罪的首选领域。由于最近国家银根收紧，资金企业融资困难，民间资本逐渐活跃，承兑汇票在个人之间流通的情况非常严重。

而我市新建镇涉及承兑汇票案的发生，是由于有人利用银行承兑汇票进行欺诈，这使我市的一些企业和个人遭受了重大损失。一些企业在经商过程中，收取了银行承兑汇票后，无法再进行支付，贴现又存在困难。于是，他们违法把承兑汇票出售给了个人，由个人按一定比率将现金给企业。这导致了个别犯罪嫌疑人利用时间差将承兑汇票骗到手后，先进行贴现，然后再进行挥霍。等债权人发现后，已经造成了数额不小的资金“黑洞”。

虽然公安机关已将犯罪嫌疑人抓获，也尽最大努力追赃。但是，给一些企业和个人造成的巨大损失依然是不可挽回的。

我国相关法律规定，在银行开立存款账户的法人以及其他组织之间，必须具有真实的交易关系或债权债务关系，才能使用银行承兑汇票。银行承兑汇票不能背书转让给个人，因此，承兑汇票交给个人进行贴现以及个人之间进行流转是为我国法律所禁止的。

此外，一些个人专收承兑汇票再转手进行高利借贷，牟取暴利。其实，这样的行为对于任何一方来讲，风险都非常大。很多在个人流转过程中的银行承兑汇票已被别人挂失或被法院作出了除权判决，本来价值数百万元的承兑汇票变成了一张废纸。因此，企业收到承兑汇票之后，应当通过正常的渠道进行贴现和支付，绝不可以交给个人进行贴现，否则最后必然会带来损失。

在市公安局的这次行动中，还破获了一批涉嫌非法集资和非法经营方面的犯罪。吸收他人资金再进行高利放贷的行为，情节严重的，也构成犯罪。

而在这次承兑汇票的风波中，一些企业在追赃没有希望的情况下，恶意地在法院申请公示催告，声称票据遗失，请求除权判决，这样的做法不仅违法，而且得不偿失。

根据中国《民事诉讼法》第193条第一款规定，公示催告程序仅适用于可以背书转让的票据被盗、遗失或者灭失的案件以及法律规定可以申请公示催告的其他事项。不能背书转让的票据被盗、遗失或者灭失的案件以及不属于法律规定申请公示催告的事项，都不能适用公示催告程序。一些企业虽然启动了公示催告，一旦有人申报，公示催告程序立即终结，只能通过其他途径解决。即使没有人申报权利，法院发现票据并未遗失，而是当事人恶意利用公示催告程序达到非法目的，法院也不会做出除权判决。

因此，目前存在的大量个人之间持有承兑汇票在市场上进行流通交易均是无效行为，极易产生纠纷和造成重大损失，持有承兑汇票的企业和单位应当按照正规渠道在支付对价后进行背书转让。

（本文刊于2011年7月27日《宜兴日报》）

企业买卖合同签订履行中注意事项及风险防范（之一）

杨巷镇居民史女士问：签订合同应注意什么问题。

储云南律师答：买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，同时买受人支付价款的合同。事先约定较为完善的合同，能使自己在具有法律保障的合同条款中，处在比较主动地位，并降低相关的风险。虽然不能认为有了完善的合同条款就能“高枕无忧”，毕竟一项商业交易能否成功，除了法律风险，还有市场风险等因素的存在，但是，一个具有法律保障和较低法律风险的合同条款，却是交易成功的重要前提。

那么一份完善的合同应具备哪些条款呢？一般来说，一份完善的合同应包括：当事人的名称或姓名和住所、标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、地点、方式、违约责任、解决争议的方法。缺少其中任何一项，都不能算是一份完善的合同。另外，还可以根据不同情况约定包装方式、检验标准和方法、结算方式、合同使用的文字、法律及其效力等条款，当然条款的具体内容要根据实际情况具体约定。

下面，我按照合同订立的过程，结合上述合同内容条款以及我国法律的有关规定，简要说一下签订合同时应注意的一些问题。

1.签订合同前认真审核对方的主体资格、资信情况、履约能力。

合同主体包括自然人、法人和其他组织，对于自然人一般应系年满十八周岁的公民。对于法人和其他组织应做到三要，即一要对方提供法定代表人身份证明、营业执照及必要时的经营许可证或资质等级证明书等，委托代理人签订合同的，要求对方出具法定代表人授权委托书（授权范围、授权期限、所出具介绍信的真实性）、代理人的身份证明等，避免凭关系或熟人的介绍等草签合同的情况；二要通过各种方式对对方的资料信息情况进行调查；三要掌握对方的履约能力（近期的经营业绩、商业信誉等）。做好以上三点，我们才能对对方订立合同的主体资格、公司性质、经营范围、是否合法存在、有无实际履行能力等情况有了充足的掌握和了解，以防止假借合同行骗事情的发生。对于一些重大或者专业性较强的合同签订最好让律师等法律专业人员提供帮助。

此外，对于非法定代表人的高级管理人员，如副总经理、副董事长等签订合同时，也应了解其是否有代表权，必要时亦应让其出具授权委托书。实践中经常见到公司某些业务员个人以公司的名义骗签合同，既没有公司在合同上签章，也没有授权书之类的东西，签订合同的人逃之夭夭后，合同最终无法全面履行，也很难追究该公司的责任。这也要求我们注意，下列材料顶多是一种参考信息，不能作为主体资格和履约能力的证明：名片；各类广告、宣传资料、厂家介绍、产品介绍；各类电话等通信工具号码以及未经与原件核对的复印资料等。

2.防止无权代理。

在买卖合同中，经常有代理人以被代理人的名义签订合同的情况，在被代理人授权范围内，代理人所签订合同的权利义务应由被代理人承受，上面也提到委托代理人签订合同时的注意事项，实践中很多纠纷也是因此而起的，主要是防范无权代理的两种情况。

（1）行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。一旦发生上述无权代理的情形，无疑会对履行义务的一方造成损失。

（2）表见代理

表见代理本来属于无权代理，即没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍然以被代理人的名义进行。但是表见代理与狭义的无权代理不同的是，相对人有充分的理由认为代理人是有权代理，从而与之订立合同。出于对善意相对人的合法权益保护，法律特别规定表见代理有效，它不需要经过被代理人追认就产生效力，被代理人不得拒绝履行代理行为对自己产生的法律后果。如，法院判决合同有效，被代理公司应支付相应货款等。由此可见，表见代理与一般的无权代理有截然不同的法律后果。这实际上加重了被代理人的责任，让他更加谨慎地对待自己的授权。

3.防止买卖合同的内容中出现漏洞导致权利得不到保护。

买卖合同中经常出现因为对业务不熟悉或者谈判经验不足而在合同内容中出现漏洞，常见漏洞有：a.质量约定不明确；b.履行地点不明确；c.付款期限不明确；d.违约责任不明确；e.付款方式不明确；f.履行方式不明确；g.计量方法不明确；h.检验标准不明确等。以上漏洞多出现在合同主文内容缺少或者约定不明、使用字眼双方有争议等情况。因此，应严格审查合同的内容，使权利义务对等，使上述条款约定明确、清楚，不致产生歧义或含糊不清，以利于履行，也有利于防止对方利用条款设计骗局、留下隐患。

（1）买卖的标的物

买卖的标的物，是买卖双方权利义务围绕的焦点，所以是非常重要的。双方一定要明确约定买卖产品的名称、品牌、规格、型号、等级、生产厂家、使用说明、数量等详细内容。

（2）标的物瑕疵担保条款

权利瑕疵担保是出卖人的义务，出卖人应当保证自己对出卖的物品享有完全合法的处分权，且保证交付给买受人的货物不会被第三人主张任何物权，如不能被第三人主张抵押权、质押权、知识产权等。第三人主张权利导致买受人无法享有完全权利的，如被他人主张知识产权而被查封，甚至被他人追索，出卖人就应当承担违约责任。

品质瑕疵担保也是出卖人的义务，即出卖人在货物风险转移时，应确保出卖的标的物价值、效用或品质完全符合合同的约定。这主要涉及质量标准、包装、检验标准与方法的合同条款，也是买卖合同中比较重要的内容，很多买卖合同的纠纷就发生在这个问题上。（待续）

（本文刊于2015年6月25日《宜兴日报》）

企业买卖合同签订履行中注意事项及风险防范（之二）

新建镇居民刘先生问：对买卖标的物执行的质量标准及相关包装应注意什么？

储云南律师答：（接前文）双方一般应当在合同中明确约定买卖标的物执行的质量标准，合同法尊重当事人的自由约定，约定明确的质量标准，就可以作为判断是否存在质量问题的根据。如果双方没有约定，则会按有关国家标准、行业标准、通常标准或者符合合同目的的特定标准的次序确定。

如果标的物涉及包装的问题，双方也应当对包装作出约定。如果没有约定或者约定不明确，应当按通用方式包装，如果没有通用包装方式，则应当采取足以保护标的物的包装方式。

质量标准和包装方式的约定都是为了明确以后卖方交货的质量是否符合约定，这往往又和检验条款联系在一起。

检验条款是非常重要的，但是我们接触到的不少客户却经常忽视这一点。设计完善的检验条款，对避免质量纠纷具有重要作用。

《合同法》对于检验的规定：对于双方约定的检验期间，没有约定的，则应当及时检验。作为买方，应当在约定的检验期内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物数量或者质量符合约定。所以，应当及时进行检验并向出卖人通知交货不符约定的具体情况。

《合同法》对检验异议问题还有一个规定：就是没有约定检验期间的，买受人在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间或者在收到标的物2年内，还可以提出异议。如果标的物有质量保证期的，则适用质量保证期，也就有可能超过2年。

所以，特别是作为卖方，一定要在合同中约定明确的检验期间，并且要求买方在检验期间内提出书面的质量异议，没有在约定期间内提出书面异议的，则视为出卖的产品数量和质量完全符合合同约定的要求。这样也就可以避免对方在交付货物几年后还提出质量索赔的情形。若作为买方，则应尽量延长该期限。

③ 风险的转移

货物的风险是买卖过程中，由于不可归因于双方当事人的事由而致使标的物遭受毁损、灭失的情形。如水灾、地震等不可抗力或者第三人损坏等原因，货物的损失是由买方还是卖方承担？除双方特别约定外，《合同法》规定的是以“交付”为风险转移的分界点。以卖方为例，在买方提货之后，或者将货物送到约定地点交付给买方后，卖方就不再承担风险，如果是代办托运，则卖方将货物交付给第一承运人后就不再承担风险。这是一般情况，在国际贸易合同中风险转移的划分更加精细，如国际贸易术语FOB和CIF就是以承运人货船的船舷作为货物风险转移的分界点。在转移风险后，即使发生货物的毁损、灭失情形，买方的付款责任也不能免除。所以，风险转移的约定也是比较重要的，因为谁都不愿承担更多的难以预测的风险，对买方而言，卖方送货的交货方式使自己承担最小的风险，对卖方而言，则是买方自提最好。

④ 价款的结算

价款的结算主要是数额、付款的方式、期限，这些都应当非常明确的约定，因为这是最主要的合同目的。如果出售产品，先行收取全部价款再行交货当然是最好的；如果分期付款，则应当明确约定各期付款期限，特别是可以约定买方延期付款的，可以要求按逾期时间计付迟延履行违约金，延期达一定期限后，就可以立即解除合同。

付款方式可以现金、汇款、票据等方式，但对于未经银行承兑的远期汇票，则应当特别注意对方的信用，因为很可能因为账户余额不足被拒绝承兑。另外，虚开支票也是一种较为常见的诈骗行为，即开具不实面额的支票（空头支票），利用兑付时间差套取货物。

⑤ 所有权保留条款

所有权保留条款是对卖方特别有利的条款。《合同法》第134条规定：当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物所有权属于出卖人。卖方保留所有权，可以在未收到对价时，最大限度保护自己权益，只要标的物没有被善意的第三人通过交易方式有偿取得，即使因为买方的债务问题被法院查封，出卖人仍然可以提出自己是所有权人的异议，请求法院予以解封。

⑥ 违约责任

违约责任是违反有效合同约定所应承担的不利法律后果。因为合同是具有法律拘束力的，任何一方不严格履行，都应当承担相应的法律责任。

违约责任的形式主要为：继续履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金、定金责任等。

在一方违约不按合同履行义务的，对方可以要求对方继续实际履行，除非合同在法律上或者事实上已经不能履行或者不适于强制履行或者履行费用过高，或者在合理期限内没有要求对方履行，只能寻求其他救济方式。

采取的补救措施一般包括修理、更换、重作、退货等，补救履行可达到符合约定的状态。

赔偿损失是违约责任最为普遍的方式，因为一方的违约行为而遭受的实际损失有权要求对方赔偿全部的损失。当然，求偿方必须提供证据证明自己所遭受的实际损失是多少。例如，因为卖方交付的货物质量不符合约定的，卖方不仅需要赔付货物本身的损失，对于买方因为使用质量不合格的产品造成的其他财产损失、人身损害也应当予以赔偿；又如安装的某些零部件质量不合格，导致整个机器的损坏，卖方对整部机器的损坏都应当承担赔偿责任。（待续）

（本文刊于2015年7月15日《宜兴日报》）

企业买卖合同签订履行中注意事项及风险防范（之三）

万石镇居民王女士问：违约金和定金分别是如何计算的？

储云南律师答：（接前文）违约金是当事人事先约定的一方违约时应当向守约方支付的一定数额金钱。赔偿损失和违约金的数额或者计算方法，当事人都可以在合同中事先作出约定。但是因为民事责任属于补偿性的性质，所以，支付的数额与遭受的实际损失应相当，即不是合同约定多少就可以获得多少赔偿。如果违约金过分高于实际损失的，违约方也可以请求予以减少；低于造成的损失的，则被违约方可以请求予以增加。

定金则是具有担保作用和惩罚性的责任方式，当事人实际支付定金后，如果履行合同的，定金就抵作价款或者收回。如果给付定金一方违约的，无权要求返还定金；如果收取定金的一方违约的，应当双倍返还定金，这就是所谓的“定金罚则”。这里的“定金”的定字是一定的“定”，而不是订立合同的“订”，如果是订金，只是预付款的性质，不能适用“定金罚则”予以没收或者双倍返还。一字之差，法律后果却远不相同。

对同一合同既有违约金又有定金的，《合同法》规定不能同时适用，当事人只能选择其一，一般就是选择对自己有利的责任方式。

考虑到当违约金约定超过实际损失的30%时，法院有权认定违约金约定过分高于造成的损失而裁决适当减少，守约方在提出维权主张时，可以考虑在不同种类的违约责任约定和实际损失情形下，提出最有利自身的维权主张：

不同种类的责任约定及损失情形 守约方最有利的维权主张

（DL+IL）×30%>P>D 违约金

P>（DL+IL）×30%>D 违约金（有可能会被要求减少）

P>D>（DL+IL）×30% 定金

D>（DL+IL）×30%>P 定金

D>P>（DL+IL）×30% 定金

（DL+IL）×30%>D>P 定金

*表中DL为对方违约造成的本方直接损失，IL为违约事件发生给本方带来的预期利息损失，P为约定违约金金额，D为约定定金金额。

⑦ 合同解除权

合同解除权是非常重要的权利，在合同终止前，出于法定或约定的事由，当事人可以提前予以终止，不再履行。解除权的行使，可以终止双方的合作关系。对于某些不能容忍的违约行为，在合同中事先加以约定，在对方出现约定的违约情形时，守约方可结合违约责任条款的约定，使自己处在非常主动的位置。守约方行使合同解除权不但可以提前终止合同，而且可以要求对方承担违约责任。因为解除合同只是终止合同的一种方式，但合同的解除并不影响要求对方承担违约责任的权利。

合同解除权分为约定和法定解除权。

A 法定解除权：《合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

1）因不可抗力致使不能实现合同目的的；

2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的；

5）法律规定的其他情形。

B 约定解除权：当事人自由约定合同解除情形，约定的条件出现时，就可行使该权利。如约定一方延期交货或逾期付款达到一定期限，就可以解除合同。

C 合同解除权的行使和法律后果

合同解除权的行使具有一定的期限，因此在发生可以解除合同的情形后，应当及时做出是否解除的决定，法律规定的解除权行使期限是约定期间或者经对方催告后的合理期间，未在上述期限内解除合同或逾期发出解除合同通知的，则丧失解除合同的权利。

在合法解除合同以后，产生法律后果是：合同尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

4.合同无效的五种情形。

当事人达成一致的协议后，能否产生法律上的约束力，当事人的预定的目的法律上能否实现，取决于合同的内容是否符合法律的规定。《合同法》第五十二条规定了合同无效的5种情形：

1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的；

2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

3）以合法形式掩盖非法目的；

4）损害社会公共利益；

5）违反法律、行政法规的强制性规定。

合同无效的法律后果是：合同自始没有法律约束力。因为合同而取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所遭受的损失，如果双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。在签订合同时，还应注意法律的有关强制性规定，如买卖物品在法律上有无限制、禁止买卖的规定，避免合同被认定无效。

西渚镇居民张女士问：收货、送货应注意什么问题？

储云南律师答：货物的交付即所谓的收货、送货，是买卖合同中至为重要内容，其涉及货物风险的承担、所有权的转移等诸多问题，所以，在买卖合同中对交货方式（运输的方式是铁路、公路、海运还是多式联运；是送货、自行提货、委托提货还是代为运输）、地点、时间、运输费用的承担等事项应当事先约定明确。

交付货物地点没有约定明确的，应当在履行义务一方所在地履行，即在卖方所在地交货，由买方提货，这对卖方是有利的。

在实践中，与交货相关的一个重要问题就是签收，这对卖方而言非常重要。很多公司交货后，送货单经常是由对方的业务员或者经理等人员进行签收，并没有加盖公章，这就产生了卖方是否完全履行交货义务的证明问题。因为是个人签收，对方如果否认签收人是该公司职员，并且不予承认公司已经收取了货物，会使卖方举证产生很大困难，除非签收人同时是该公司登记的法定代表人。避免这个问题的最好方法就是每次交货时都由对方加盖公章，或者每次加盖公章在实际中不可行时，可以在合同中就事先约定买方指定人员签收即为有效，卖方交货时只能直接交由该指定人员签收，这时对买方也同样有效。

在买方委托代理人代为提货时，卖方应当在合同中约定买方提货时应当提交的资料（授权委托书、身份证明等）。

（本文刊于2015年8月25日《宜兴日报》）

合同纠纷中“违约金过高”的认定标准

合同纠纷案件中，诉讼双方针对违约金条款的争议一般比较突出。合同纠纷中“违约金过高”的认定标准是什么？举证责任如何分配？对于过高的违约金，法院、仲裁庭如何调整？这一系列针对违约金条款的问题，牵扯到诉讼各方的切身利益。宜兴市政府法律顾问、宜兴市残联副理事长、江苏谋盛律师事务所主任、宜兴市求正民商事疑难案件研究会会长储云南律师就此作了讲解。

一、违约金数额适当减少的比照基准

《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百一十四条第二款关于“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。“过分高于”还是“一般高于”的判断标准，《合同法司法解释（二）》第九条规定，当事人约定的违约金超过损失的30%的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”。

二、违约金数额适当减少的裁定权

《合同法司法解释（二）》第二十九条第一款规定，人民法院或者仲裁机构在裁量是否准予适当减少违约金数额时，并非完全自由，而是“应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据诚实信用和公平原则予以衡量，并作出裁决”。

三、举证责任及其分配

对于违约方给守约方造成的实际损失，应当由请求减少违约金数额的违约方举证。

如在以金钱为标的物的案件中，违约方举证按同期银行贷款利率计算所得之数额，将之与违约金数额相比较，得出违约金数额超出了按同期银行贷款利率计算所得数额30%的结果，就算完成了违约金数额过高的举证责任。守约方若不同意，须举证自己因违约所受损失的金额高于按同期银行贷款利率计算所得金额。

四、法律依据

1.《合同法》

第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

2.《合同法司法解释（二）》

第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利息等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

3.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

（本文刊于2017年10月13日《宜兴日报》）

已出卖但未过户的房子被法院查封，买受人的权益该如何维护？

新街街道王先生问：我与张三在2011年2月签订一份房屋买卖合同，并约定由张三协助我办理房屋过户手续，可是在2011年5月，张三因与他人之间的债权债务纠纷，该套房产被债权人申请了财产保全，由此被管辖法院查封，此时房屋过户手续尚未完成。请问储云南律师，这种情况下我的权益该如何维护？

储云南律师答：你说的这种情况在日常生活中也经常发生，签了购房合同之后，在办理过户手续过程中，房子被法院查封了。遇到这种情况买受人也不用太慌张，从法律的角度分析，你的合法权益依然可能得到维护。

根据《中华人民共和国城市房地产管理法》的有关规定，我国对房屋所有权实行登记发证制度，当事人应当依法办理权属登记。且我国的不动产登记制度采取登记生效主义，实行设权性登记，不动产受让人自所有权过户登记办理完毕之际，才能取得不动产的所有权。因此，针对你描述的情况，法院在查封房子时，房屋的所有权人仍然是张三，而不是你。但这并不是说法院一定有权查封该房屋，或者法院查封之后，买受人就真的无计可施。具体情况具体分析，也可以有不同的应对措施。

首先，根据《合同法》第九十四条关于合同法定解除的情形规定，你可以以客观上无法办理过户手续，合同无法继续履行为由，要求与张三解除房屋买卖合同，如果你已经支付了部分或全部的房款，可同时要求其退还房款；如果约定了定金条款，并可以要求其双倍返还定金，并支付差价损失。

其次，既然张三的房子被查封是因为张三与他人发生了债权债务纠纷，其债权人对其房产申请了财产保全。那么，你可以与张三、张三的债权人协商，由你对张三的债务进行清偿，让张三的债权人向查封法院申请解除对房子的财产保全，然后你便可以要求张三继续履行协助你办理过户手续的义务，此时，你的权益就得到了实际的维护。

第三种情况，如果你已经支付了全部房款，且张三已将该房屋交付你使用。那么，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”如此，在你善意购得该房子的情况下，可以向查封法院主张解除查封。

由此看来，不同的情况采取不同的应对策略，所面临的风险及胜算也不相同。遇到类似问题，当事人应当理性分析，权衡利弊，作出最切实可行、对自己利益保护最大的选择。

（本文刊于2012年12月26日《宜兴日报》）

建设工程施工合同纠纷常见法律问题

当前建筑施工企业承接业务的方式多种多样，如总承包、联合承包、转包、违法分包、挂靠等，因而施工企业在诉讼中对于如何确认诉讼主体、诉讼标的、合同效力和裁判执行等存在一定难度。

一、诉前准备

企业应选择起诉的最佳时机，最佳时机包括如下几个条件。

1.涉案工程已验收并交付使用；

2.双方已经结算并签字和盖章。

二、诉讼主体的确定

1.一般而言，建设工程合同纠纷的当事人指发包人与承包人。企业可按合同约定确定相应的对方当事人。但企业自身的组织结构又较为复杂，一般内设有子公司、分公司、工程处、项目部等下设机构。其中子公司具备独立法人资格，有权成为民事诉讼的原告或被告。分公司若领有工商部门营业执照的，属于民事诉讼法规定的“其他组织”，也享有民事诉讼主体资格。而工程处是否能成为民诉主体，要看是否经工商部门登记。而项目部不具法人资格，也非独立核算的内部机构，无权以自己的名义起诉与被诉。

2.工程转包的诉讼主体确认

（1）转包后发生拖欠工程款纠纷的处理：

① 转包时，经发包人同意的，属于合同法规定的合同转让，起诉时应将实际施工人列为原告，发包人列为被告，合同承包人不列为当事人。

② 转包时，未经发包人同意的，实际施工人是原告，承包人是被告，发包人一般不列为当事人。

（2）承包人将其承包的建设工程合同转包给实际施工人后，发生工程质量纠纷的处理：

发包人是原告，承包人、实际施工人是共同被告，共同承担工程质量方面的连带责任。

3.工程挂靠的诉讼主体确认

（1）工程欠款纠纷

应当以实际施工人、被挂靠单位为共同原告。若被挂靠单位不愿起诉的，实际施工人可单独起诉。

（2）工程质量纠纷

应当以实际施工人，被挂靠单位为共同被告，两单位对工程质量责任承担连带责任。

4.联合承包的诉讼主体确认

两个以上的承包人联合承包工程，由其中一方与发包人签订建设工程合同而发生纠纷，则其他联合方应列为本案共同原被告。

5.合作建设，合作开发的诉讼主体确认

若合作方对合作标的享有共同权益的，且合作一方与承包人签订承包合同纠纷而诉讼的，其他合作建设方为共同原被告。

6.涉及分包的主体确认

因分包单位原因致使建设单位发生损失的，建设单位以总包单位为被告，直接向总包单位索赔。而总包单位承担责任后，可以以有责任的分包单位为对方当事人，另行提起诉讼。

7.产品质量侵权的主体确定

工程质量不合格造成第三人财产人身损害的，受害人为原告，确认对方当事人时应区分涉案工程是否已交付。在工程交付前，以承包人为被告；在工程交付后，以发包人为被告。

8.施工人侵权的主体确认

施工期间因承包人过错致人损害，如在公共场所，道旁或地上挖坑，安装地下设施，未设明显标志和未采取安全措施致第三人损害的，以承包人为被告，发包人不应被列为被告。

三、诉讼请求的确立

1.诉讼请求确立的基础是合同价款，而约定不同的价款方式导致最终的诉讼请求不同。合同价款方式有固定价格、可调整价格、成本加酬金三种。

2.基于施工企业被动交易地位，现行立法对施工企业权益保护有所加强。《合同法》第二百八十六条规定：建设工程承包人享有工程折价拍卖后的优先受偿权。2002年6月最高院作出了关于建设工程价款优先受偿的批复。根据该批复，施工企业行使优先受偿权期限，从工程竣工之日或合同约定竣工日起算只有6个月，而施工企业可诉至法院主张该权利。因而施工企业在提出诉请时，应特别加补一条“请求判令原告享有对涉案工程的优先受偿权”。

四、合同效力确定

1.常见无效情形：

（1）合同主体不具建筑工程经营主体资格；

（2）违反国家规定程序与国家批准计划；

（3）全部工程予以转包；

（4）全部工程以分包名义转包给第三人；

（5）总承包人私自将部分工程分包；

（6）分包单位再分包或分包单位无相应资质。

2.看似无效，实则有效情形：

（1）签约时未取得土地使用权证、规划许可证、报建手续时，去补办手续前无效；在审理期间补办应有效。

（2）签约时未取得土地证，但已审查被批准用地，为有效。

（3）超过《规划许可证》范围的合同是否无效，看是否违反法律、行政法规的强制性规定。

（4）超越资质缔约，在满足以下条件为有效：属于《资质等级标准》规定的上浮到建设项目要求相符的等级条件；质量验收合格；结算价款按原约定等级结算时合同有效。

（5）跨地区承揽，未办外来企业承包许可证的，手续不全，但不违反建筑法强行规定，仍有效。

（6）应招标未招标工程，发包人直接发包，承包人有相应资质，且已履行的，应认定有效。

3.无效条款：

（1）建筑合同中约定存在较大争议的垫资条款。部分法院认为垫资不违反建筑法强行规定，且垫资是国际惯例，应认定有效；还有部分法院仍认为垫资条款无效，但发包人应支付垫资利息。

（2）国家投资建设的重大工程，且由国家对工程款依法结算的。若承包人与发包人自行约定结算条款无效。

（3）分包人与总包人约定：“总包人应付分包人的工程款，待发包人支付给总包人后再予以支付。”这样的约定势必增加社会三角债情况。法院一般不认为该条款为附期限的法律行为，而应直接认定无效。

五、民事责任施工合同归责原则为严格责任，只要一方有违约行为，不论是否存在主观过失或故意，都应承担民事责任。具体有如下几种。

1.发包人未及时拨付进度款时：

（1）承包人应向发包人发出书面催告函，发包人在催告函主张的合理期限内未付清的，承包人可以顺延工期，并可要求赔偿停工损失。

（2）但承包人虽提出口头异议但仍继续施工的，发生纠纷后承包人要求发包人承担此违约责任时，因承包人举证不充分故而难以得到法院支持。

2.中途停工：谁引起停工由谁承担。

3.隐蔽工程：隐蔽工程经双方验收后，承包人继续施工而发现隐蔽工程存在质量问题造成损失的，发包人应承担相应过错责任；若设计单位、监理单位有过错的，应按过错大小各自承担相应责任。

4.三无工程被责令停工的，承包人仍按发包人要求继续施工，其损失主要部分由发包人承担，次要部分由承包人承担。

5.固定造价合同。当遇到建材涨价时，如涨价属正常市场风险的，涨价部分由承包人自理；如涨价超过正常市场风险的，承包人可要求增加工程价款。但是实务中很难认定，涨价风险是否属正常市场风险，因而一旦签订固定造价合同后，不太可能让承包人追加工程价款。

6.逾期交付，承包人应承担违约责任。发包人可按合同约定要求承包人支付约定违约金。倘若发包人损失超过违约金的，发包人可要求对方赔偿。但违约金具有补偿性质，其惩罚性不强。故发包人要求赔偿金额不得超过双方缔约时可预见的损失金额。

7.提前使用问题。工程未经验收，发包人提前使用，擅自使用所造成的质量等问题由发包人承担责任。若承包人原因造成的，由承包人负责。但需明确的是，即使是发包人擅自使用，也不免除承包人在合理期间内对工程结构、基础工程的质量保证责任。

8.竣工验收合格后，承包人应将工程及资料交付发包人。实际工作中，常发生承包人因发包人未付清工程款而拒交工程的情况。发包人无法行使占有、处分权利的损失，由承包人承担。但值得一提的是，在发包人未付清工程款之前，承包人拒交工程的，对承包人还是有好处的。按照最高院关于建设工程价款优先受偿的批复，同一工程有优先权、抵押权的，优先权优于抵押权。建设工程的价款可就该工程拍卖款、变卖款优先受偿，而进行变卖的前提，承包人仍占有、支配工程。

9.拒绝验收问题：工程竣工后，约定验收期满，发包人拒绝验收，承包人可单方与有关部门组织验收，验收费用平均分摊。若因发包人拒绝提供验收资料、文件，致使无法验收的，视为发包人对工程已验收合格。

10.拖欠工程款：应从验收后或约定付款期满之次日起算滞纳金。发包人拒绝，拖延验收的，应从约定验收期满次日起算滞纳金。未约定验收期的，以工程竣工日，或施工人要求发包人验收期满次日起算滞纳金。

（本文刊于2016年1月8日《宜兴日报》）

建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的界定

在我国法律现行的法律规范中尚没有“实际施工人”这一法律概念，“实际施工人”这一概念第一次出现是在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）中，该《解释》共有两个条文涉及实际施工人，分别为：第二十五条，“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”；第二十六条，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。

其实，建设工程施工合同对于合同中的主体都有明确的名称，至于“实际施工人”这一概念的产生也是有一定历史背景的。建筑市场中有很多施工企业资质等级低甚至根本没有资质，而是由包工头带领一帮农民工组成的临时施工队，通过承包方转包和违法分包的方式承揽建设工程，但由于转包和违法分包行为的违法性，这些临时队伍往往难以追回工程款，造成的农民工工资拖欠问题非常严重；另外，因为没有接受过专业训练，这些临时队伍的施工水平非常有限，很有可能导致建筑工程质量存在缺陷，直接影响发包人的利益，甚至危及公共安全。基于此，法律明确禁止转包和违法分包，但是由于实际生活中转包和违法分包还是屡禁不止，如果单纯否定转包和违法分包合同的效力反而会增加农民工讨要工资的难度，因而“实际施工人”的概念应运而生。

回到《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》涉及实际施工人的规定，实际施工人的认定有两个重要的条件。

1.实际施工人认定需要以无效的施工合同为前提

根据最高人民法院出台的《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，目前公认的一种观点是：实际施工人主要有无效建设工程施工合同的承包人、包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人。实际施工人的限制条件为其涉及的建筑工程施工合同必须无效，即若建筑工程施工合同本身就是合法的，承包方本身就具有合法的施工资质，也就没有非法转包等违法行为，那么就不存在实际施工人这个主体问题。最高人民法院之所以赋予实际施工人在一定范围内向发包人主张工程款，主要是为了保护实际施工人中农民工的权益，这种特定范围的请求权一定程度上突破了合同的相对性。而这种特殊的请求权对于合法的施工人来说是多余的，合法的施工人完全可以通过合同的相对性向另一方当事人（即发包方、承包人等）主张请求权。因此，实际施工人应当是和发包人、承包人、分包人并列的，而不是包含或被包含的关系。

2.实际履行了施工合同义务是实际施工人认定的重要条件

《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》意见对实际施工人再次做出了条件限制，实际施工人应与发包人全面实际地履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系，在这种情形下，实际施工人实际充当了合法承包人的次承包方角色，事实上履行了相应的承包义务。没有实际履行合同义务的，只是在非法转包分包过程中充当了中介角色的，不能认定为实际施工人。只有充分履行了建设工程合同义务，实际施工人才能向发包人要求支付工程款，但是应当注意的是，实际施工人能够主张的工程款以发包人未支付的工程款为限。（本材料均由江苏谋盛律师事务所提供）

（本文刊于2016年6月21日《宜兴日报》）

拆迁房可以买卖吗？

宜城街道张女士问：储云南律师您好，因为工作原因我想在城里买套房，可是如今的房价节节攀升，让我觉得很有压力，听一位同事介绍购买城边的拆迁安置房的话房价会便宜很多，可是也有人告诉我拆迁安置房不能买卖。我想请问拆迁房到底能不能买卖呢？

储云南律师答：随着城市化进程加快，城市拆迁速度的加快，拆迁安置房也就有了市场，但毕竟拆迁安置房和一般的商品房不同，且拆迁安置房买卖大多不能一次性将一切手续办理完毕，其后续手续通常要出售方配合办理，若其不予配合，易留下纠纷隐患。因此如何购置拆迁安置房，怎样有效维护交易双方的利益，就成了大家关注的问题。

所谓拆迁安置房是指因城市规划、土地开发等原因进行拆迁，安置给被拆迁人或承租人居住使用的房屋。因为其安置对象是特定的动迁安置户，该类房屋的买卖出售法律、法规的规范之外，还受到地方政策的约束，所以和一般商品房交易有很大不同。根据相关法规及政策规定，拆迁安置房屋一般分为两大类。一类是因重大市政工程动迁居民而建造的配套商品房或配套的中低价商品房。如黄浦江两岸进行的世博动迁。按照有关规定，被安置人获得这种配套商品房的，房屋产权归属个人，但在取得所有权的五年之内不能上市交易。另一类是因房屋开发等因素而拆迁，拆迁公司通过其他途径安置或代为安置购买的中低价位商品房（与市场价比较而言）。该类商品房和一般的商品房相比没有什么区别，属于被安置人的私有财产，没有转让期限的限制，可以自由上市交易。

因此购置拆迁安置房首先要查明安置房的性质，一般来说已经竣工的安置房可以查询其“五证”，或到房地产交易中心查询房屋的产权资料等。不同类型的拆迁安置房，交易双方承担的交易风险有所不同。第一类拆迁安置房，由于交易时间长，受市场因素的影响，往往买家需要承担极大的法律风险。具体风险主要体现在房价上涨后卖方极易反悔，找合同的漏洞逃避法律责任，追求己方利益，或为合同的履行设置障碍。

如果是购买还未纳入建设用地规划的安置房风险就更大，买卖双方虽然可以知道房屋大致的坐落位置，但无法确定建好后安置房的具体结构、朝向、小区环境等，办理过户等手续的时间也会更长。因此在购买此类房产时，签订一份有效的具有可操作性的买卖合同就显得至关重要。买卖合同除了要具备一般买卖合同的主要条款外，还需要对房屋的增购费等费用的支付方式以及迟延交房等情形都作出明确的约定。一般来说购置该类房屋可以根据《民法通则》及《合同法》的相关规定，签订附条件的合同来控制买卖合同的生效时间，并对具体情形作出明确约定以防合同相对方反悔。针对买卖合同的具体条款进行谈判时，最好由专业房产律师进行指导。相对于第一类安置房而言，第二类的拆迁安置房则和一般的商品交易一样，风险相对较小。

目前，许多农村集体土地上的房屋被拆迁改造成安置小区，被拆迁户通过拆迁一般能得到两套甚至更多的房屋，除自用房屋外他们通常会选择出售多余的房屋，而拆迁安置房相对低廉的价格也吸引了一部分购房者。因此在民间形成了事实上的安置房买卖市场。

我国《物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”因此，拆迁安置房到底能不能买卖主要看它能不能在房产管理部门办理产权登记，具体分以下几种情况。

1.虽是拆迁安置房但已经领取房屋权属证书。这种房屋当然可以进行买卖，其效力相当于普通的商品房买卖。

2.拆迁安置房在未领取权属证书前发生的买卖。根据我国《城市房地产管理法》第三十七条第六款规定：“未依法登记领取权属证书的房地产不得转让。”据此，如果双方发生争议，诉讼至法院时争议房屋上不具备领取房屋权属证书的条件，人民法院一般会因争议房屋不具备权属证书而认定房屋买卖合同无效，这就是你朋友所称的安置房不能买卖的缘由。但鉴于拆迁安置房必须要经过一段时间才能领到房屋权属证书，房价在此期间会有波动，因而违约方应承担主要责任，需要赔偿守约方自房屋买卖合同签约时起至该合同被认定无效时止因房价上涨或下跌而产生的损失。

3.买卖双方签订合同时房屋不具备权属证书，但发生争议时该房屋已经领取了权属证书（包括可以领取而卖房人故意不去领取）的情形，一般也视为买卖行为有效，可以通过法院诉讼，要求强制过户。

当然在实践中还存在一种特殊情况，如购房者已经装修并且入住多年，即使房屋买卖合同被认定为无效，法院一般不做返还处理。

鉴于以上种种情形，建议在购买拆迁安置房时要审查房屋的权属登记情况，根据不同的情况仔细考虑，慎重购买。

（本文刊于2011年4月11日《宜兴日报》）

房价上涨了，卖方反悔怎么办？

宜城街道王先生问：我在2月的时候看中一套120平方米左右的房子，付了3万元定金。没想到过了一段时间，卖方打电话来说不卖了，说是妻子不同意出卖该房屋。可是当天签协议时，他妻子也签了字，怎么现在就反悔了？我想根本原因是房价上涨的缘故。请问律师，房价上涨，卖家毁约，我们该怎么办？

储云南律师答：近年来由于房价上涨，导致卖家违约的案件呈上升趋势。卖房人认为自己的房屋卖得便宜了，违约成本远比房价上涨所得利益要小，所以这些人往往宁愿毁约承担违约责任，也不愿意再履行协议交付房屋，从而导致多起纠纷的产生。

根据王先生你所述的情况，在当时签协议的时候，他妻子是在场的，并且也在协议上签了名，并不存在强迫等违反其真实意愿的情况，所以这份协议是合法有效的，卖方说由于他的妻子不同意，这个理由是不能成立的。根据我国《合同法》规定，合同签订后当事人应当按照约定全面履行自己的义务。你们签订合同后，钱也交了3万元的定金，对方应当履行交付房屋的义务。如果对方拒绝履行合同义务，根据我国法律规定，你可以有两个选择。一是要求卖方继续履行合同，交付房屋办理过户手续；如果逾期履行，可以要求他承担违约责任。二是同意解除合同，但要求卖方承担违约责任或者要求双倍返还定金。根据我国《合同法》规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款，违约金或定金低于损失的，可增加请求。损失可以这样计算：购买同地段、同面积、同楼层的房屋的总额与现在这套房屋之间的差额。

在楼市行情持续波动的情形下，在此给广大买房者几点建议，以尽量减少风险。首先要订立书面合同，且条款齐全，避免漏洞。二手房还要约定室内其他物品的价值以及税费怎么承担等问题。其次，购房者在买房时要充分了解房屋的真实情况，就出现质量问题等如何承担责任做好约定。再次，购房者在签订合同时，应让卖方提供确保其有权处分所售房屋的证明，如果是共有财产的，比如夫妻共有的财产，应让其他共有人在协议书上签字，以确定所有共有人都同意房屋转让，避免以后产生不必要的纠纷。最后还要约定违约责任中承担损失的赔偿方式。不要为了逃税而约定低于实际成交价的协议，这样既不合法又有风险。如果具备过户条件，一定要尽早办理过户手续，以减少购房风险。

（本文刊于2010年6月1日《宜兴日报》）

转租店铺无效 租房不成反受诉累

核心提示：在从事经营活动中，租赁房屋有时并不是从房屋产权人（也就是俗称的房东）处直接租赁，而是从其他处转租。这种情况下，一定要注意审核原租赁合同中对双方权利义务的约定，避免转租合同约定的内容超出了原租赁合同的约定。以下案例就是，租赁期限已满，承租人又将房屋转租给他人导致的纠纷。

案情回放：2010年4月1日，承租人王某与出租人李某签订一份房屋租赁合同，王某向李某租赁店铺一间，期限为1年，到期日为2011年3月31日。2011年3月，王某又将店铺转租给张谋。合同到期后，出租人李谋前往收房时发现承租人王谋转租的事实。李某对王某的转租行为不予认可，要求收回房屋。由于张某是承接整个店铺，并将店铺的转让费用支付给了王某，不同意退租。无奈之下，李某向法院起诉要求确认王某与张某签订的转租协议无效，并要求张某退房并支付房屋占用期间的使用费。法院审理后支持了李某的诉求判决认定转租协议无效，张某交还房屋给李显，同时张某和王某连带支付占用房屋期间的费用。该判决生效后，张某是出了钱但什么也没有得到。于是只能也向法院起诉要求王某返还支付的店铺转让费。由于法院认为张某对转租协议无效也有过错，没有支持店铺转让费的利息，只判决王某向张某返还店铺转让费。

储云南律师点评：转租行为在租赁市场中占有较大的比重。有经验的承租人会通过转租房屋赚取租金差价来实现收益。由于转租行为牵涉三方主体即出租人、承租人和次承租人以及租赁合同、转租合同两个合同关系，使得合同关系复杂化。转租合同的特殊性在于其内容及履行必须以租赁合同中承租人享有的权利以及承担的义务为基础和前提。如果转租合同内容超出了租赁合同的约定，往往不能得到认可。同时，出租人基于租赁合同的约定以及对房屋的产权，使得其有权对次承租人使用房屋的情况进行监督，并对违反租赁合同约定或者侵害房屋产权的行为进行干涉和制止。对于超出租赁合同约定的转租行为，如果出租人不予认可，转租合同将属于无效合同或可变更、可撤销合同。[1]一旦出现这种情况，次承租人往往非常被动，由于不能实际使用房屋，必然会造成一定损失，次承租人最终只能向承租人追偿。在追偿时，由于次承租人容易被认定为对订立转租合同存在过错，次承租人将会因此承担部分不利后果，所以即使次承租人能够向承租人追偿也无法全额弥补其损失。从上面的案例也可以看出，在租赁房屋时如相关房屋涉及转租情形，一定要仔细审核出租人与承租人签订的租赁合同的内容，在符合租赁合同约定的前提下签订转租协议，避免不必要的损失。

读者李某：我姑妈去年将一处门面房租给别人，租期为2年，租金每月1000元。合同履行1年后，租房子的人向我姑妈提出能否将店面转租给另外一个人，我姑妈当时表示同意。随后第一个租房子的人与第二个租房子的人达成租期1年、月租金1200元的租房协议。但是，第二个租房子的人接手后，擅自拆除了门面房隔墙，我姑妈知道之后准备收回了店面房。我想问下，我姑妈店面损坏的损失能要求赔偿吗？向哪个租房子的人主张呢？

储云南律师：你姑妈可以要求赔偿，可以依据租房合同及《合同法》向第一个租房的人主张恢复房屋的原状或赔偿损失。[2]

根据《合同法》第二百二十二条规定：“承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。”第二百二十三条规定：“承租人经出租人同意，可以对租赁物进行改善或者增设他物。承租人未经出租人同意，对租赁物进行改善或者增设他物的，出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失。”第二百二十四条的规定：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”第二百二十五条规定：“在租赁期间因占有、使用租赁物获得的收益，归承租人所有，但当事人另有约定的除外。”

读者张某：我是外地人，毕业后就在宜兴暂时租房居住，去年7月，我委托中介公司帮我找房子，找到后我与房屋中介公司签订一份房屋租赁合同，签订合同当日我按照中介公司的规定以“付三押一”的方式缴纳了房租。国庆节的时候，我接到中介公司的电话，向我催收房租，但是还要我付什么滞纳金，我跑到中介公司理论，中介公司向我出示双方签订的《补充协议》，该“补充协议”第2条上写着：“乙方在入住前必须以‘付三押一’的支付形式交予甲方作为房屋租金。以后按季付。”可第4条上又写着：“乙方必须提前30天到甲方营业部的财务科交纳房租。延缓交款，每日加收滞纳金100元，如3日后仍不交纳，甲方视为合同终止和乙方放弃房屋内所留物品所有权，甲方有权开启房门，接纳新住户入住。所造成的后果，由乙方负担。”我这次是吃亏了，所以我想请教下租房子有什么要注意的地方？

储云南律师：我想提醒大家的是，与中介公司签合同时，一定要细心推敲合同条款，对于合同上的不合理规定可以拒签。一旦发生纠纷，要及时向有关部门投诉，力争把损失降到最小。根据《合同法》的规定，对格式条款存在两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。对于《补充协议》第4条“延缓交款，每日加收滞纳金100元”的约定，你可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

目前，房屋买卖租赁业务中的失信、违规等问题时有发生。当事人在合法权益遭受侵害时，大多选择忍气吞声，真正进入司法程序的为数尚少。

究其原因，一方面是打官司时间成本偏高导致部分当事人无暇与中介公司周旋；另一方面是房屋中介公司内部自律、行业监管有待进一步加强。鉴于此，当事人无论买房还是租房，一要亲力亲为，不要完全依赖中介公司，对于买卖、租赁应当办理的手续都要有所了解，对中介公司要求签署的文件要详细阅读，及时提出修正意见，避免因疏忽大意造成麻烦；二要注重细节，在签署合同时尽量明确合同条款，对双方权利义务及履行方式要明确约定，减少因合同约定不明确导致的争议。

读者贾某：我在官林开厂，但是厂房是租别人的，租期5年，租金是一年一付的，最近我发现出租给我厂房的公司发生了严重的变故，我去房产交易中心、土地局查看，发现他租给我的厂房、土地都被法院查封了，我能否单方面解除租赁合同？

储云南律师：在出现租赁房屋被司法机关或者行政机关依法查封、权属有争议等情形，或者具有违反法律、行政法规（主要包括但不限于《建筑法》《消防法》等）关于房屋使用条件强制性规定的任何一种情形时，承租人的合同解除权并非可以任意行使，还须具备一个必要前提，即该情形的出现导致“租赁房屋无法使用”。所谓“无法使用”是指无法按照租赁房屋的约定用途使用，或者无法按照租赁房屋的性质使用。

司法机关对房屋的查封，实务中有“活封”和“死封”之分，其中“死封”是指房屋被查封后不仅其处分权受到限制，而且丧失了使用、管理权，权利人只有妥善保管的义务；而“活封”则相反，房屋被查封后，权利人仍享有对房屋的使用、管理和收益权，仅处分权受限。实践中，租赁房屋被查封，如果是由于出租人的原因，承租人在要求解除合同的同时，也可要求出租人赔偿损失。

读者陆某：我经常听说“买卖不破租赁”原则，但是一直不知道是什么意思，您能给我讲解下吗？

储云南律师：《合同法》第二百二十九条规定，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力，即所谓的“买卖不破租赁”原则，若无法定或约定的除外情形，该原则即应被适用。

抵押期间，抵押人将抵押物出租，此时在同一标的物上抵押权与租赁权并存，抵押权更注重标的物的交换价值，而租赁权则更注重标的物的使用价值，二者并不冲突。但由于抵押权设定在先，因而具有优先效力，此后成立的租赁权不得损害抵押权，抵押权实现发生所有权的变动后，受让人不受租赁合同的约束，即先抵押后出租不适用“买卖不破租赁”原则。但先出租后抵押的房屋发生所有权变动的，仍应适用“买卖不破租赁”原则。（抵押和租赁同等效力，按时间顺序）

涉及法院依法查封的场合下，若查封在先，租赁在后，则法院强制拍卖时不适用“买卖不破租赁”；若租赁在先，查封在后，可以适用该原则。（查封和租赁同等效力，按时间顺序区分）

（本文刊于2014年1月28日《宜兴日报》）

注释

[1]除非承租人对次承租人存在欺诈或者与次承租人合谋损害出租人利益，承租人的这类转租行为仅仅是无权处分行为，只能认定为是可变更、可撤销的合同。出租人不同意承租人转租的，有权解除租赁合同。

[2]从法理角度分析，也可以适用《物权法》要求次承租人承担侵权损害赔偿责任。