第二章 标准必要专利与市场竞争
第一节 标准必要专利的内涵与外延
一、各个标准化组织对标准必要专利的定义
标准必要专利（Standards-Essential Patents, SEPs）是技术标准与专利相结合的结果，也可以简称为“必要专利”。不同的标准化组织对它的名称和定义也不尽相同。国际电信联盟（ITU）知识产权政策界定的“必要专利”为“任何可能完全或部分覆盖标准草案的专利或专利申请”(1)。
《美国电气和电子工程师协会（IEEE）标准协会章程》第6.1条阐明，“必要专利权利要求”是指，对实现强制性或选择性IEEE标准规范性建议条款所必需的专利权利要求，当IEEE建议标准被通过时，在商业上或技术上都没有可替代的非侵权技术方案。一项必要专利权利要求不包括仅对授权技术（enabling technology）是必须的专利权利要求，也不包括除了符合上述规定以外的其他权利要求，即使这些权利要求与必要权利要求规定在同一专利中。(2)
IEEE在发布的2007年新专利政策中进一步解释，所谓“必要专利权利要求”是指实施某项标准草案的标准条款（无论其是强制性的还是可选择性的）一定会使用到的专利权利要求（包括专利申请的权利要求），而且在该草案被批准之时，没有商业上或者技术上的其他可替代的方案存在。必要专利权利要求不包括相关专利中的其他的权利要求。(3)
在《DVB-MHP的专利许可协议》中，必要专利权利要求是指，已公开或未来将公开的专利或专利申请的权利要求，当对其进行使用、制造或销售时，必然导致侵权发生，其中只有当一项权利要求在执行DVB-MHP标准时由于没有技术上可行的可替代非侵权方案，无法避免侵权时才满足必要专利权利要求的条件。(4)
二、美欧国家对标准必要专利概念的界定
也许美国高级电视业务顾问委员会（ATSC）对标准必要专利的理解更加具有透彻性。它认为必要专利是会被“必然侵权”的专利，“必然侵权仅指已没有其他可替代或可选择的实施标准文件而不侵权的技术”(5)。与之有相同理解的是欧洲电信标准协会（ETSI），它认为“必要的”是指“基于技术上而非商业上的原因，考虑到通常的技术惯例和标准制定之时的已有技术状况，制造、销售、出租或者其他处理、维修、使用或实施符合某一标准的设备或方法，都不可能不侵犯该项知识产权”(6)。
它们在对“标准必要专利”下定义时抓住了“必要性”这个要素，强调必要专利与技术标准结合后，市场经营者要实施技术标准，必然要实施某项专利技术。如果在标准实施中所涉及的只是某项专利其中的一项或几项权利要求，此时更准确的表述是“必要专利权利要求”。无论是“必要专利”还是“必要专利权利要求”，需要进一步解答的问题是，必要专利的无可替代是“技术上的无可替代”，还是“没有任何商业上或技术上的可替代技术”。在实际运用时，无可替代的技术有两种可能的情况：一是从技术层面上来说，根本不存在其他技术可以用来实施标准；二是存在其他技术用来实施标准，只是该技术与此专利技术相比缺乏商业上的可行性，比如说成本过高导致的无法施行。这就使判断“必要性”产生两个标准：单纯以技术作为标准，技术标准加商业标准。不同的标准直接导致构成“必要专利”的难易程度，加入商业因素相对于只考虑技术因素而言会使其较容易构成。从目前主要的国际标准化机构的标准以及某些行业标准制定的实践，可以总结出必要专利“必要性”的认定需要满足有效性、不可替代性、时间性和互补性四个基本要件。(7)
三、我国学界对标准必要专利内涵的研究
由国家标准化管理委员会和国家知识产权局联合发布的《国家标准涉及专利的管理规定（暂行）》于2014年1月1日起施行。其第四条言简意赅地规定：“国家标准中涉及的专利应当是必要专利，即实施该项标准必不可少的专利。”(8)
有中国学者认为，标准化组织在制定某些标准时，部分或全部标准草案由于技术上或商业上没有其他可替代方案，无可避免地要涉及专利或专利申请，当这样的标准草案成为正式标准后，实施该标准时必然要涉及其中含有的专利技术，这就是所谓的“标准必要专利”。(9)“必要专利是指该专利技术是该标准所涉及产品或服务所必备的技术，是专利权人独占的技术。”(10)“必要专利，又称为‘基本专利’或‘核心专利’，是指经技术标准体系认定为该技术标准体系所必不可少的一项技术，而该技术又作为一项专利技术被专利权人所独占。”(11)
实际上，在实践中，很多专利本身包含了不止一项权利要求，而标准实施中所涉及的可能只是其中的一项或几项权利要求，并不包括某项专利的全部保护范围，所以更确切的表述应该是“必要专利权利要求”。也就是说，在标准制定阶段，专利持有人并不确定其专利的全部或部分权利要求能否被纳入最终的标准中，但是根据标准化组织的要求，该专利持有人有披露义务，必须披露含有所有此类权利要求的专利。最终被标准制定组织确定为对标准是“必要的”权利要求就是“标准必要专利”，而同一专利中的其他权利要求是“非必要的”。所以“必要专利权利要求”这种表述，一方面明确了同一专利权之中的各种专利权利要求，另一方面将实施标准所不必涉及的其他权利要求排除。但我国学界在研究过程中已经习惯将其表述为“标准必要专利”，所以本书所研究的“标准必要专利”当然包括“标准必要专利权利要求”。