第二节 技术标准与专利权的融合趋势
一、技术标准概念的澄清
“技术标准”也是一个被普遍提及的概念，经常与“标准”混同使用。有学者认为，技术标准是目前数量最多、具有重要意义和广泛影响的一类标准。(22)所谓技术标准，是指一种或一系列具有一定强制性要求或指导性功能，内容含有细节性技术要求和有关技术方案的文件，其目的是让相关的产品或服务达到一定的安全要求或市场进入的要求。技术标准的实质就是对一个或几个生产技术设立的必须符合要求的条件以及能达到此标准的实施技术。(23)还有学者总结，技术标准是对重复性的技术事项在一定范围内所做的统一规定,以科学、技术和实践经验的综合成果为基础,经过有关方面协调一致,由公认机构批准、以特定形式发布,作为社会生产、建设以及商品流通中共同遵守的技术准则和依据,是目前数量最多与影响最广泛的一类标准。(24)所以可以这样认为，技术标准和标准的概念混用源于对标准的分类。
按照性质来划分，标准分为技术标准、管理标准和工作标准。美国学者还有一种独特的标准分类方法：根据标准的制定主体不同，将标准分为法定标准（De Jure Standard）和事实标准（De Facto Standard）。法定标准是由政府标准化组织或政府授权的标准化组织制定；事实标准是某个企业或具有市场垄断地位的极少数企业建立的。事实标准中比较典型的是微软公司的Windows操作系统和INTEL公司的微处理器。这两个企业本身并没有将技术方案推广成实际的标准化工作，却充分利用所拥有的专利，抢占市场，让产品得到世界公认，最终在市场竞争中成为市场占有率高的企业，“事实上”就为该产品定下了技术标准，即“Wintel事实标准”。(25)法定标准与事实标准的分类并不是绝对的，二者不是非此即彼的关系，它们之间既有共性，又有个性。事实标准是企业的相关技术在市场中被大量使用获得公认而确定起来的，是市场对特定技术选择的结果，其中的知识产权由确立标准的企业自由且直接行使，受限制较小，多以“私有协议”、“联合声明”等形式出现。(26)所以事实标准发展到一定程度有可能转化为法定标准，即使不转化为法定标准，其对市场竞争的影响也较大，容易发生限制竞争的纠纷。(27)
可以这样总结，技术标准作为标准体系中的主要构成部分，与其他标准的重要区别表现在：技术标准与知识产权联系非常紧密，技术标准中往往有大量的知识产权。(28)所以，本书认为狭义上的“标准”一般就是指“技术标准”，在本书研究论证过程中，如无特殊说明，这两个概念的范畴是一致的。
二、技术标准与专利权的表面冲突
专利（权）是一种法定的垄断性权利，设定专利权的目的与其对社会的激励作用密不可分。正如联合国认为的那样，专利的主要作用是：（1）在有限的时间内授予专有的地位，为对研究与发展以及对生产的投资取得利润提供合理的可能性；（2）鼓励迅速向公众充分公开新技术。(29)专利权人通过自己使用或许可他人使用其权利，在权利人获取利益的同时进一步推动科技进步与创新。但是专利（权）无论是作为古代君王特许的垄断经营权，还是近现代民事法律制度保护的民事权利，其本质属性是私有、垄断、独占。美国最高法院从20世纪初开始，用“公法”视野看待专利法的问题。近年来，国内不少学者也接受这种观点，开始主张知识产权兼具私权和公权属性，提出“知识产权公权化”的理论。(30)但是笔者认为，专利权在运用时对其权利的限制并不能从根本上否定其私权属性，所以并没有也不应该彻底改变专利的私权本质。从前文对标准内涵的界定可以得知，标准的天然属性是“统一、规范、通用”。所以，如果从法律属性来分析标准和专利，我们发现专利具有私权属性而标准是公共属性，这两者分属不同范畴，天然是冲突和排斥的。
专利的专有性与标准的统一性也是相冲突的。专利的垄断属性源于作为知识产权客体的本身的特点——非物质性和非消耗性。专利的非物质性表现为：“人们对它的‘占有’不是一种实在而具体的控制……它可以为若干主体同时占有，被他们共同使用。”(31)专利的非消耗性体现在其开发成本很高但分配成本可能为零。所以，如果不赋予开发者垄断权，就会必然导致大量的搭便车者的利用行为，从而动摇知识产品开发的信心和科技进步的基础。(32)而随着知识经济的效用不断增强，专利的专有性和垄断性特点也不断得到强化，这种扩张的权利本身就容易和其他规则产生冲突。标准的实质是一种行为准则，这种统一规定具有一定的强制性，它要求某个主体凡是参与到标准中的行为就要受到标准的约束。制定标准的目的不是为某个机构专有，而是为了获得最佳秩序，所以标准的运用过程中强调的是公开性和普遍适用性。不论是国家还是国际标准化组织都注重标准的推广和运用，鼓励并支持“搭便车”行为，因为这才能更好地体现标准的价值。所以，如果从权利运用的角度来分析标准和专利，我们发现专利的专有性更关注权利人的权利，而标准更强调公开与推广达到统一的目的，所以两者结合之后就产生了权利行使上的冲突性。
三、技术标准与专利权的事实融合
虽然标准与专利从权利属性来说是冲突的，但两者表现出势不可挡的融合性。尤其是随着经济全球化浪潮和企业知识产权战略的实施，这种融合性最先表现在信息与通信技术产业（Information and Communication Technology，简称ICT产业）的事实标准上。(33)由于拥有事实标准的企业在全国或全球范围内的市场占有率高，技术权威性强，其他生产相同或近似产品的企业不得不使用包含其专利技术的标准来进行生产，标准与专利就这样自然而然地融合了。当然，也有学者认为这种融合是“专利被动加入技术标准”。(34)因为标准的制定不是随心所欲的事情，它必须以技术成果、科学论证为依据。而知识经济时代的技术往往被技术持有者通过申请专利权而保护起来，所以标准制定时就无法回避纳入专利技术问题。当某一技术领域有多项技术为不同专利权人拥有，标准的制定更是遇到了类似“专利灌丛”（patent thicket）(35)的问题。对于事实标准，因为完全是企业或企业联盟私权利益的体现，所以他们会尽可能地在标准中加入产品所涉及的专利技术，从而实现对外的“一揽子”许可。(36)这使得标准的制定就无法绕开专利而独自进行。
事实标准体现的还是“专利被动加入技术标准”，但随着专利权人在融合了专利技术的标准推广过程中尝到越来越多的甜头，越来越多的专利权人充分认识到标准与专利技术融合所带来的巨大经济利益，有意识地、主动将标准与专利技术结合起来成为专利权人追逐的目标。通常，这两者结合的方式有三种：
（1）标准所规定的技术要求是产品的合格要求或功能要求，而只有通过专利技术的许可才能实现标准的要求，所以从表面上不能直接看出标准的技术要求与专利权的权利要求是重叠的。(37)例如2002年欧盟为控制从中国进口打火机的数量，在针对中国温州打火机企业的反倾销诉讼失败后，出台了CR的强制性标准。这种打火机上安装的防止儿童开启的“安全锁”是一项产品安全要求，其专利技术掌握在欧洲人手中，这就意味着中国打火机出口商必须得到安全锁装置的专利技术许可，成本的增加使中国出口企业失去很大的市场竞争力。在国际贸易活动中，这被称为技术壁垒，从标准战略的角度来看就是典型的标准与专利的融合。
（2）标准的部分技术要素涉及产品的某些特征，而专利是产品的全部技术特征或者是实现这些特征的技术手段。这种标准主要存在于通信、计算机技术等领域。
（3）标准的部分技术要素涉及专利技术的全部特征，此时，标准从表面内容就与专利技术的特征完全重叠。这种标准主要见于环保、建筑施工等领域。(38)在国际标准化领域，国际标准与专利的结合由来已久，国际标准化组织和国际电信联盟最早涉及专利的国际标准出现在1983年，国际电工委员会最早涉及专利的国际标准则出现在1967年。(39)但总体看来，国际标准化组织在对待专利和标准融合问题的态度上比较慎重。因为这容易导致大量的法律诉讼，它们不愿意卷入知识产权的纠纷。(40)这在一定程度上也变相推动了标准与专利的结合进而取得竞争优势地位。
(1) 罗斯科·庞德：《法理学》第一卷，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第136页。
(2) See Bryan A. Garner, Black's Law Dictionary, West Publishing Co. 2009, p. 1535. “standard, n.1. A model accepted as correct by custom, consent, or authority. 2. A criterion for measuring acceptability, quality, or accuracy.”
(3) 汉典在线词典查询，http://www.zdic.net/c/7/10/25160.htm，2014年7月18日访问。
(4) 《中国大百科全书》网络版（机械工程卷），“标准化条”。
(5) See“What is a standard?” http://www.iso.org/iso/home/standards.htm, 2014年7月18日访问。
(6) See ISO/IEC guide 2:2004, Standardization and related activities-General vocabulary. definition 3.2 standard means that “document, established by consensus and approved by a recognized body, that provides, for common and repeated use, rules, guidelines or characteristics for activities or their results, aimed at the achievement of the optimum degree of order in a given context. NOTE: Standards should be based on the consolidated results of science, technology and experience, and aimed at the promotion of optimum community benefits.”
(7) See Agreement on Technical Barriers to Trade. http://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/17-tbt_e.htm，2014年7月17日访问。“Document approved by a recognized body, that provides, for common and repeated use, rules, guidelines or characteristics for products or related processes and production methods, with which compliance is not mandatory. It may also include or deal exclusively with terminology, symbols, packaging, marking or labeling requirements as they apply to a product, process or production method.”
(8) See Agreement on Technical Barriers to Trade. http://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/17-tbt_e.htm，2014年7月17日访问。“The terms as defined in ISO/IEC Guide 2 cover products, processes and services. This deals only with technical regulations, standards and conformity assessment procedures related to products or processes and production methods. Standards as defined by ISO/IEC Guide 2 may be mandatory or voluntary. For the purpose of this Agreement standards are defined as voluntary and technical regulations as mandatory documents.”
(9) 李春田：《标准化概论》，中国人民大学出版社2005年版，第10-11页。
(10) ［英］桑德斯：《标准化的目的与原理》，中国科学技术情报研究所编辑，科学技术文献出版社1974年版，第14页。
(11) “熵”是指体系的混乱程度。本是物理学术语，由德国物理学家鲁道夫·克劳修斯（Rudolf Clausius）提出并应用在热力学中，后又被应用于控制论、概率论、生命科学等领域。http://baike.baidu.com/subview/936/14415075.htm?fr=aladdin，2014年7月18日访问。
(12) 松浦四郎教授认为，社会生活中各种知识与事物的增加趋势和宇宙中熵的增加趋势极为相似，人类为得到更好的有效率的生活，必须有意识地减少不必要的多样化，从而使社会生活从无序转向有序。
(13) 李昌麒：《产品质量法学研究》，四川人民出版社1995年版，第52页。转引自鲁篱：《标准化与反垄断问题研究》，《中国法学》2003年第1期，第170页。
(14) 详见国家技术监督局1990年7月23日发布的《中华人民共和国标准化法条文解释》。http://www.sac.gov.cn/zwgk/flfg/gnflfg/201012/t20101210_56198.htm，2014年7月18日访问。
(15) VITA成立于1984年，是美国国家标准学会（ANSI）所认可的非营利性标准化组织。它的成员包括了开发商、销售商和VME总线（VMEbus）使用者。它的主要宗旨就是促进VME物理连接器和逻辑协议的标准化。
(16) AVS标准包括系统、视频、音频、数字版权管理等四个主要技术标准和一致性测试等支撑标准。AVS是我国具备自主知识产权的第二代信源编码标准，AVS工作组由国家信息产业部科学技术司于2002年6月批准成立，是我国运营知名度比较高的标准化组织。
(17) World Trade Report 2005, p. 25, http://www.wipo.int/edocs/mdocs/scp/en/scp_13/scp_13_2.pdf，2015年12月7日访问。
(18) 传统行业的标准制定注重规范产品的质量、规格等，所以往往是在产品相对成熟时才出台；信息技术产业的技术标准往往先行于产品制定且有兼容性，可以节约研究开发产品的时间和金钱成本。
(19) 聚集式累积性创新是指越来越多的技术创新是来自其他项目或者以往项目的知识的改进、移植和综合，参见李玉剑：《专利联盟：战略联盟研究的新领域》，复旦大学出版社2006年版，第35页。
(20) 高通公司是一家成立于1985年的美国无线通信和移动芯片技术研发公司，在无线通信技术领域具有重要影响。高通公司十分重视研发并在世界各国进行了广泛的专利布局，形成了在CDMA技术领域开创性、领先性的地位。高通公司以专利许可费作为重要收入来源，截至目前，高通公司仅在我国就已经申请发明专利超过9000件；已向全球超过350家移动终端制造商提供专利技术授权，其中包括超过110家中国公司，几乎涵盖了世界上所有移动通信设备和消费电子设备品牌。
(21) 本案被告有3个（交互数字技术公司、交互数字通信有限公司和交互数字公司）。交互数字公司是被告交互数字技术公司、交互数字通信有限公司的母公司。三被告存在人员混同情况，且实际控制人和管理团队相同，对外统称为“Inter Digital Group”（中文翻译为“交互数字集团”，简称IDC公司）。
(22) 张平、赵启杉：《冲突与共赢：技术标准中的私权保护》，北京大学出版社2011年版，第2页。
(23) 张平、马骁：《技术标准与知识产权的关系——“企业技术标准与知识产权战略”专题之二》，《科技与法律》2003年第2期，第112页。
(24) 李春田：《标准化概论》，中国人民大学出版社2005年版，第11页。
(25) 技术标准还可以作进一步划分。按其所规范的对象，可以分为基本技术标准、产品技术标准、安全卫生环境保护技术标准和检验试验技术标准；按其强制程度，可以分为强制性技术标准和推荐性技术标准；按其级别，可以分为国际技术标准、国际区域性技术标准、国家技术标准、行业技术标准、地方技术标准和企业技术标准。参见张平、赵启杉：《冲突与共赢：技术标准中的私权保护》，北京大学出版社2011年版，第2页。
(26) 吕明瑜：《技术标准垄断的法律控制》，《法学家》2009年第1期，第51页。
(27) 中国企业比较熟知的“事实标准”限制竞争的案件是“思科诉华为私有协议案”。
(28) 吕明瑜：《技术标准垄断的法律控制》，《法学家》2009年第1期，第49页。
(29) 联合国：《专利制度的作用——专利制度在向发展中国家转让技术中的作用》，中国对外翻译出版公司第二编译室译，中国对外翻译出版公司1985年版，第5页。
(30) 这种观点详见冯晓青：《试论知识产权的私权属性及其公权化趋向》，《中国法学》2004年第1期；李永明：《论知识产权之公权性质》，《浙江大学学报》（人文社科版）2004年第4期。
(31) 吴汉东：《知识产权法》（第二版），法律出版社2009年版，第21页。
(32) 冯晓青：《知识产权法哲学》，中国人民公安大学出版社2003年版，第185-189页。
(33) 信息与通信技术产业是指以信息通信技术为依托，以电子方式记录、传送、处理数据等与信息有关的硬件设备制造、计算机软件开发以及信息服务产业。
(34) 张平、赵启杉：《冲突与共赢：技术标准中的私权保护》，北京大学出版社2011年版，第3页。
(35) 又称为“专利丛林”。美国学者所称的“专利灌丛”现象是指某一技术领域有多项技术都是专利技术，该技术的市场化就必须获得不同专利权人的多次授权。标准制定过程中也会发生类似这种“专利灌丛”现象，就是指标准制定时不得不纳入被专利法保护的专利技术。
(36) 耿乃国：《基于网络效应的ITC产业标准竞争与合作研究》，辽宁大学2008年度博士学位论文，第61页。
(37) 郭济环：《标准与专利的融合、冲突与协调——基于国家标准化战略之考察》，中国政法大学2011年度博士学位论文，第25页。
(38) 张平、赵启杉：《冲突与共赢：技术标准中的私权保护》，北京大学出版社2011年版，第7页。
(39) 中国标准化研究院：《2008国际标准化发展研究报告》，中国标准出版社2009年版，第175页。
(40) Karpinski Richard, Keep Patents Out Of Standards, But Reward Innovation, Internet Week, 11/19/2001, Issue 886, p. 14.