第三节 标准必要专利对市场竞争的负面作用
一、可能损害市场竞争的公平性
市场经济的要素之一是开放、有序、统一的市场，而市场的活力源泉在于公平竞争。毋庸置疑，取得专利权对市场经营者来说就是获得竞争的利器，但专利技术天然具有法律所赋予的垄断性，其与标准结合形成标准必要专利，进一步强化了专利的垄断性，进而打破了“诺德豪斯均衡”。(14)标准必要专利不但存在网络效应，而且技术锁定效应（technological lock-in）(15)加剧了专利的负面影响，专利搭乘着标准的便车导致非专利持有人的市场遇到障碍。这意味着，标准必要专利的持有者不但能轻易占领市场，而且在相当长的时间内还能保持它，即使出现更为先进的技术，他们仍然能够具有竞争的优势。例如无论是QWERTY键盘(16)还是微软公司的Windows操作系统，尽管一直面对其他竞争者强有力的挑战，它们也一直保持着竞争优势。这充分说明,某种技术标准一旦成为市场的主要标准之一，就会对市场产生相对持久的影响力，从而很大程度上决定了其他技术进入市场的难度。而掌握标准必要专利的经营者必然主宰产业竞争的“游戏规则”，主导相关市场中的利益取得和权利许可，其对标准必要专利的垄断往往也意味着对市场的垄断。
标准必要专利对市场公平竞争的损害不仅表现为这种直接损害，还表现为阻碍市场进入和技术革新等间接损害。标准必要专利技术的制定与实施使持有专利技术的经营者借助标准的强制约束力，在市场上快速建立使用该标准生产的产品的广泛影响力。这将会直接影响新进入市场的竞争者的创新优势，他们的新技术产品进入市场的门槛被提高。即使标准拥有者的产品和技术不一定最符合消费者的需求，也许在技术上也不一定是最先进的，但是其他企业开发出更能满足消费者需要的产品，也会由于标准的制衡作用而无法面市。(17)其他经营者如果坚持与其竞争，直接代价是支付高额的专利许可费，这大大增加了生产成本，变相削弱了其市场竞争力。我国的TD-SCDMA标准的采用就是很好的例证。
如前文所述，标准必要专利虽然可以激发专利技术持有人技术创新的积极性，但对其他竞争者而言可能是技术创新的阻碍。因为标准的制定是一个复杂的过程，必要专利的认定更是涉及很多因素，在专利池中也可能混杂着一些标准非必要专利，它们本身就会对技术创新产生阻碍。再加上技术标准的“锁定效应”和“马太效应”(18)，使得标准必要专利掌控者的市场控制力不断增强，其竞争对手无论从心理上、研发资金的投入上都很难突破这种专利技术垄断。技术创新不仅仅是技术研发者的想法，而且在市场经济活动中本来就受到市场的约束与消费者的认可。市场讲求经济效益，技术创新成本过高就意味着经济效益的减少。而大部分消费者不是技术精通者，标准的权威性和消费惯性足以使消费者放心使用现有产品，所以创新产品的不确定性和市场认可度风险较大，这就进一步阻碍了经营者的技术创新。
二、可能损害消费者的自主选择权
在标准制定过程中起主导作用的是数以千计的标准化组织，一部分必要专利的认定工作也由他们完成。无论是非政府性的标准化专门机构，还是由政府确认（或承认）的标准化团体，或者是接受政府标准化管理机构指导的民间标准化团体，在设定标准必要专利的过程中都或多或少地存在成员间的相互协调。这种相互协调往往倾向于在标准化组织中占主导地位的发达国家的跨国公司，而排挤新兴国家拥有新技术的公司，甚至有时为了标准化组织成员的利益而损害非成员的利益，此时消费者的利益就更不在他们考虑的范畴了。作为标准的必要专利还可能形成价格卡特尔，高昂的专利许可费最终转嫁为由消费者承担，使消费者的经济利益直接受损。
正如学者总结的那样，“产品兼容、公共健康和全球竞争是推进标准活动的重要因素”(19)。技术标准的直接结果之一就是产品兼容，这在某种程度上意味着产品的单一化和趋同化。自主选择权是消费者的一项基本、重要的权益，它的含义是指“消费者在购买、使用商品或接受服务的过程中,可以根据自己的意愿选择决定是否购买或接受经营者提供的商品或服务及接受什么样的商品或服务、接受哪一个经营者提供的商品或服务的权利”(20)。按照标准生产的产品也许是质量过关或技术上较先进的，最好的不一定是最需要的，产品的统一和兼容同时意味着对个性的否定，这就限制了消费者的个性化需求，直接影响消费者行使其自主选择权。市场上充斥按照标准生产的产品，也就变相地降低消费者对非按照标准生产的产品的信任度。长此以往，非标准产品的市场接受度使其投入资金减少，进一步损害消费者的自主选择权。
三、可能成为国际贸易的技术壁垒
各国对外贸易和知识产权战略的新趋势，就是把专利技术与标准结合起来，通过占据标准的主动权来扩张市场。国际贸易中的技术壁垒超越了关税、反倾销、反补贴等贸易壁垒，正成为发达国家国际贸易保护的最主要工具。在发达国家主导下通过的世界贸易组织“一揽子协定”——《技术性贸易壁垒协定》（TBT协定）和《实施卫生与植物卫生措施协定》（SPS协定）认为：符合其原则的技术法规和标准，包括对包装、标志和标签的要求，以及对技术法规和标准的合格评定程序，食品安全与动植物卫生措施是合理的，并不构成技术性贸易壁垒。这使得本来就具有隐蔽性、灵活性等特点的技术壁垒披上合法的外衣，所以在国际贸易中，发达国家利用它们作为国际贸易的武器屡试不爽。
技术标准壁垒的常用手段就是以专利技术为基础，通过认证体系和技术法规的形式建立自己的技术标准，以阻挡国外商品的流入，占据市场竞争的优势地位，从而达到保护国内市场的目的。(21)利用技术标准构建技术壁垒的前提是掌握先进的技术。毋庸置疑，发达国家不但掌握着先进技术，而且还掌握大部分国际标准的制定权。所以，一方面，凭借技术标准和必要专利，发达国家的产品和服务在发展中国家的市场长驱直入；另一方面，发达国家把标准作为市场准入的门槛，“合法”地将技术不发达国家（发展中国家）的产品轻易地挡在门外。如果发展中国家生产的产品想要进入发达国家的市场，就必须通过发达国家设定的合格评定程序或符合认证认可要求。而这都必须采用发达国家规定的标准和掌握的必要专利，发展中国家的经营者不但要支付高额的专利许可费，还需为符合标准要求投入设备、人员。包含专利技术这一私权和标准这一公共产品的标准必要专利无疑成为技术不发达国家面临的最难逾越的国际贸易壁垒。
(1) 张平、赵启杉：《冲突与共赢：技术标准中的私权保护》，北京大学出版社2011年版，第45页。
(2) IEEE-SA Standards Board Bylaws, http://standards.ieee.org/develop/policies/bylaws/sect6-7.html，2014年7月31日访问。
(3) 张平、赵启杉：《冲突与共赢：技术标准中的私权保护》，北京大学出版社2011年版，第72页。
(4) 何隽：《技术标准中必要专利问题再研究》，《知识产权》2011年第2期，第102页。
(5) See Advanced Television Systems Committee, Inc. Patent Policy (11.b).转引自张平、赵启杉：《冲突与共赢：技术标准中的私权保护》，北京大学出版社2011年版，第45页。
(6) 张平、赵启杉：《冲突与共赢：技术标准中的私权保护》，北京大学出版社2011年版，第45页。
(7) 有效性：必要专利必须是有效专利，无效专利的使用许可构成滥用知识产权的商业欺诈行为，无效专利当然不能被纳入技术标准中。不可替代性：不可替代性包括两方面的含义，一方面是该专利技术必须与要生产的产品或要使用的方法有直接的联系，另一方面是被许可人实现标准、开发产品的相应技术要求时必然用到该专利，而不能用其他技术或专利替代。时间性：当出现新的技术或专利能够替代时，相应核心专利的资格应该消失，这就是所谓的核心专利流出机制。互补性：核心专利组成专利池，专利之间还必须满足互补性，否则这种专利池的联合授权就会形成垄断。参见杨帆：《技术标准中的专利问题研究》，中国政法大学2006年度博士学位论文，第66页。
(8) http://www.sipo.gov.cn/zcfg/flfg/zl/bmgfxwj/201401/t20140103_894910.html，2014年8月1日访问。
(9) 史少华：《标准必要专利诉讼引发的思考——FRAND原则与禁令》，《电子知识产权》2014年第1期，第76页。
(10) 那英：《技术标准中的必要专利研究》，《知识产权》2010年第6期，第43页。
(11) 张平、马骁：《标准化与知识产权战略》（第2版），知识产权出版社2005年版，第133页。
(12) 当一个用户消费一种产品所获得的效用随着该产品及其兼容产品的消费者数量的增加而上升时，就认为存在着网络效应。See Katz, M. ＆ Shapiro, C. Network Externalities, Competition, and Compatibility, American Economic Review, 1985, 75(3), pp. 424-441.
(13) 莫志宏：《垄断竞争视角下的技术标准》，《北京工业大学学报（社会科学版）》2004年第3期，第39页。
(14) 经济学家对知识产权特别是专利制度的研究形成专利经济学，尤其是诺德豪斯建立了专利经济学分析的基本模型。他在企业利润最大化这一微观经济学的基石上，将整个过程分为完全竞争—完全垄断—完全竞争三个阶段。根据这个模型，尽管专利给专利权人带来垄断利润，但是由于专利的有限保护期限和专利使得生产成本的下降，因此并未减少消费者福利，而是整个社会的消费者剩余得到增加。参见吴欣望：《专利经济学研究综述》，《经济学动态》2004年第3期，第84页。
(15) 又称为路径依赖，经济学家受到生物学理念的启发，借鉴了路径依赖的分析框架，首先将其应用到技术变迁路径的分析之中。路径依赖的核心思想是：在一个以自愿决策和个人利益最大化为主要特征的世界当中，几种使用功能相同的技术在市场上相互竞争，某一种技术一旦因为偶然性事件而被采用或在竞争中略占优势，就会对最终的市场竞争结果产生重要而且不可逆转的影响。参见丁继锋：《网络效应与ICT产业的标准竞争》，暨南大学2007年度博士学位论文，第72页。
(16) 在QWERTY键盘之后也曾出现过DSK键盘，发明者声称该键盘能够提高打字速度并有助于减少打字员的疲劳，具有比QWERTY键盘更高的效率和更突出的优点，但DSK键盘没有能够在市场上站稳脚跟并最终销声匿迹了。
(17) 李春田：《标准化是一把双刃剑》，《中国标准化》2004年第21期，第68页。
(18) 马太效应（Matthew Effect）是指好的愈好、坏的愈坏、多的愈多、少的愈少的一种现象，名字来自《新约·马太福音》中的一句话：“凡有的，还要加给他叫他多余；没有的，连他所有的也要夺过来。”它表明强者越强、弱者越弱。对拥有标准必要专利技术的企业而言，专利许可使他们能获取超额利润，进一步帮助他们实施专利许可中的歧视性定价、搭售等滥用市场支配地位的行为。
(19) Mark R. Patterson, Inventions, “Industry Standards and Intellectual Property”, 17 Berkeley Technology Law Journal, 2(2002), p. 1043.
(20) 金海福：《消费者法论》，北京大学出版社2005年版，第54-55页。
(21) 冯晓青：《企业知识产权战略》，知识产权出版社2006年版，第167页。