第三节 建设工程代理制度 （2Z201030）

考情分析 对于本节内容，考查的重点是代理的法律特征和主要种类、建设工程代理行为及其法律关系等。题型为单选题或多选题，分值为1～3分。考生应掌握代理的法律特征，建设工程代理行为的设立、终止和法律关系。对于无权代理与表见代理等必考的内容，更应重点掌握。

学习建议 考生要注意代理的法律特征，代理是授权而不只是传达，代理必须是具有法律意义的行为；建设工程代理一般为委托代理，如采购、招标及诉讼等均为委托代理。建设工程代理行为的终止情形中，注意：代理人死亡，委托代理终止而被代理人死亡委托代理不一定终止，而法定代理、指定代理，被代理人或代理人死亡，委托代理一定终止。无权代理与表见代理的概念、联系与区别等内容也在学习中需要理解并熟练掌握。

一、代理的法律特征和主要种类（2Z201031）★★★

代理指的是在被授予代理权限内,代理人以被代理人的名义与第三人实施法律行为，而行为后果由被代理人承担的法律制度。因而，代理是被代理人、代理人、第三人之间的民事法律关系。

（一）代理的法律特征

代理具备以下4个法律特征。

（1）代理人必须在代理权限内实施代理行为。

（2）代理人应以被代理人的名义实施代理行为。

（3）代理行为必须是具有法律意义的行为。

（4）代理行为的法律后果归属于被代理人。

名师点拨

代理人实施代理活动的直接依据是代理权。代理人在代理关系中是独立的民事主体，具有独立的法律地位，要为自己的行为向被代理人承担责任。如果代理人因为疏忽大意而使其代理活动造成了被代理人的损失，代理人必须向被代理人承担赔偿责任。

（二）代理的主要种类

因为代理权产生的不同，可将代理分为委托代理、法定代理和指定代理。

1.委托代理

委托代理指的是根据被代理人的委托行使代理权（律师）。在委托代理中，被代理人是以意思表示的方法将代理权授予代理人的，又称为“意定代理”或者“任意代理”。

2.法定代理

法定代理指的是根据法律的规定而发生的代理。例如，《民法通则》规定，无民事行为能力人以及限制民事行为能力人（少儿），他的监护人是他的法定代理人。

3.指定代理

指定代理指的是根据人民法院或有关单位的指定而发生的代理，常发生在诉讼中。如果事先未确定监护人，可由具有监护资格的人协商确定，如果协商不成，可由法院在他们之间指定诉讼中的法定代理人。

名师点拨

委托代理人按照委托规定行使代理权，指定代理人按照人民法院或者指定单位的指定行使代理权，法定代理人依照法律的规定行使代理权。

【例题·单选题】（2016年真题）建设单位欠付工程款，施工企业指定本单位职工申请仲裁，该职工的行为属于（ ）。

A.法定代理

B.表见代理

C.委托代理

D.指定代理

【解析】本题考查代理的主要种类。委托代理人按照委托规定行使代理权，施工企业指定本单位职工申请仲裁，该职工受单位委托，其行为属于委托代理。

【答案】C

二、建设工程代理行为及其法律关系（2Z201032）★★★

建设工程活动中涉及的代理行为有很多，如工程招标代理、材料设备采购代理以及诉讼代理等。

（一）建设工程代理行为的设立

建设工程活动和一般的经济活动不同，其代理行为不仅要依法实施，部分还要受法律的限制。部分建设工程活动不能代理，例如建设工程的承包活动；另外，有些建设工程项目要求代理机构必须具有法定资格方可代理。

1. 不得委托代理的建设工程活动

① 根据《民法通则》规定，依照法律规定或按照双方当事人约定，应该由本人实施的民事法律行为，不得代理。

② 建设工程的承包活动禁止委托代理，也就是不能转包。

名师点拨

《建筑法》规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包或肢解以后分包给他人。施工总承包的建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。另外，劳动、结婚等不可代理。

2.须取得法定资格方可从事的建设工程代理行为

在代理建设工程项目中，有些建设工程代理行为必须由具有法定资格的组织方可实施。以下是招标代理机构应具备的条件。

① 具备从事招标代理业务的营业场所和必要资金。

② 具备能够编制招标文件和组织评标的相应专业能力。

③ 具备符合《招标投标法》规定条件、可以作为评标委员会成员人选的技术、经济等方面的专家库。

④ 由国务院或省建设行政主管部门认定其资格。

名师点拨

招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的中介组织。其资格由国务院或者省、自治区、直辖市人民政府的建设行政主管部门认定。

3.民事法律行为的委托代理

建设工程代理多为委托代理，可采用形式包括：书面形式、口头形式。书面委托代理的授权书必须有详细说明（包括代理人姓名或名称、代理事项、权限和期限），必须由委托人签名或盖章，委托书授权不明的，被代理人向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。

【例题1·单选题】在建设工程合同中，下列行为不得代理的是（ ）。

A.劳务分包

B.招标代理

C.水电分包

D.工程主体分包

【解析】本题考查的是建设工程代理行为的设立。《建筑法》规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包或肢解以后分包给他人。施工总承包的建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。因此，正确答案应该选D选项。

【答案】D

（二）建设工程代理行为的终止

根据《民法通则》规定，存在下列情形之一的，委托代理终止。

（1）代理期间届满或代理事务完成。

（2）被代理人取消委托或代理人辞去委托。

（3）代理人死亡。

（4）代理人丧失民事行为能力。

（5）作为被代理人或代理人的法人终止。

存在下列情形之一的，法定代理或者指定代理终止。

（1）被代理人取得或恢复民事行为能力。

（2）被代理人或代理人死亡。

（3）代理人丧失民事行为能力。

（4）指定代理的人民法院或指定单位取消指定。

（5）其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。

名师点拨

法律规定代理人、被代理人都有权根据自己的意愿单方取消代理合同，均不必得到对方同意，且在通知到对方时，代理权即行消灭。但是，单方取消或辞去委托可能会承担相应的民事责任。根据《合同法》规定，因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由外，应当赔偿损失。

【例题2·单选题】（2015年真题）关于委托代理终止情形的说法，正确的是（ ）。

A.被代理人恢复了民事行为能力

B.被代理人取得了民事行为能力

C.指定单位取消指定

D.代理期间届满或者代理事务完成

【解析】本题考查的是委托代理行为终止的情形。代理期间届满或者代理事务完成，建设工程代理行为终止，因此本题正确答案为选项D。此外，被代理人取消委托或者代理人辞去委托、代理人死亡、代理人丧失民事行为能力、作为被代理人或者代理人的法人终止等也导致委托代理终止。

被代理人取得或者恢复了民事行为能力、指定单位取消指定等情形属于法定代理或指定代理终止情形，考生不要混淆。

【答案】D

【例题3·单选题】（2013年真题）下列情形中，构成委托代理终止的是（ ）。

A.代理人辞去委托

B.被代理人取得民事行为能力

C.被代理人死亡

D.被代理人与代理人之间的监护关系消灭

【解析】本题考查的是委托代理行为终止的情形。代理人辞去委托，显然委托代理终止；而被代理人死亡并一定导致委托代理终止，如下遗嘱，被代理人死亡后，别人应按照遗嘱实现其遗愿；被代理人死亡、被代理人取得民事行为能力及被代理人与代理人之间的监护关系消灭是法定代理或指定代理终止的情形，因此选项A正确。

【答案】A

（三）建设工程代理法律关系

和其他代理关系一样，建设工程代理法律关系存在两个法律关系：代理人与被代理人之间的委托关系及被代理人与第三人之间的合同关系。

1.代理人在代理权限内以被代理人的名义实施代理行为

根据《民法通则》规定，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。

2.转托他人代理应当事先取得被代理人的同意

根据《民法通则》规定，代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。例如被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。

知识拓展

3.无权代理与表见代理

（1）无权代理

无权代理指的是行为人不具备●代理权，但以他人的名义与第三人进行法律行为。以下3种情况均属于无权代理：①自始未经授权；②超越代理权；③代理权已经终止。

根据《民法通则》规定，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，则由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。

名师点拨

被代理人对无权代理人实施的行为如果予以追认，则无权代理可转化为有权代理，产生与有权代理相同的法律效力，并不会发生代理人的赔偿责任。如果被代理人不予追认，对被代理人不发生效力，则无权代理人需承担因无权代理行为给被代理人和善意第三人造成的损失。

（2）表见代理

表见代理是一种特殊的无权代理，指行为人虽无权代理，但由于行为人的某些行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。根据《合同法》规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。由此可见，表见代理是一种有效代理。

表见代理除了需符合代理的一般条件外，还需符合以下特别构成要件。

① 足以使相对人相信行为人具有代理权。

② 须本人存在过失。其过失表现为本人表达了足以使第三人相信有授权意思的表示，或者实施了足以使第三人相信有授权意义的行为，发生了外表授权的事实。

③ 例如构成表见代理的主观要件。须相对人为善意。例如相对人明知行为人无代理权而仍然与之实施民事行为，则相对人为主观恶意，不构成表见代理。

表见代理对本人产生有权代理的效力，也就是在相对人与本人之间产生民事法律关系。本人受表见代理人与相对人之间实施的法律行为的约束，享有该行为设定的权利和履行该行为约定的义务。本人不能以无权代理为抗辩。本人在承担表见代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。

（3）知道他人以本人名义实施民事行为不作否认表示的视为同意

本人没有授予他人代理权，但事后并未作否认的意思表示，应视为授予了代理权。由此，他人以其名义实施法律行为的后果应由本人承担。

【例题4·多选题】关于表见代理的说法，正确的有（ ）。

A.表见代理是一种特殊的无权代理

B.表见代理是无效代理

C.表见代理的行为人没有代理权

D.表见代理对本人产生有权代理的效力

E.第三人有理由相信行为人有代理权

【解析】本题考查的是表见代理的概念与特征。表见代理是一种特殊的无权代理，表见代理是指行为人虽无权代理，但能让第三方相信其有代理权，表见代理是一种有效代理。表见代理对本人产生有权代理的效力。因此，正确答案应为A、C、D、E选项。

【答案】ACDE

（4）不当或违法行为应承担的法律责任

① 委托书授权不明应承担法律责任。委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，且代理人负连带责任。

② 损害被代理人利益应承担的法律责任。代理人不履行职责并给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。存在代理人和第三人串通，损害被代理人利益的，则由代理人和第三人负连带责任。

③ 第三人故意行为应承担的法律责任。第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，则由第三人和行为人负连带责任。

④ 违法代理行为应承担的法律责任。代理人、被代理人任意一方的行为是违法的代理活动，则由被代理人和代理人负连带责任。

【例题5·单选题】（2014年真题）单位甲委托自然人乙采购特种水泥，乙持授权委托书向供应商丙采购，由于特种水泥缺货，丙向乙说明无法供货，乙表示愿意购买普通水泥代替，并用加盖甲公章的空白合同与丙签订了购买普通水泥的合同，由此甲与丙产生合同纠纷。经查，丙不知甲仅授权乙购买特种水泥。对此情况，下面描述正确的是（ ）。

A.乙的行为属于法定代理

B.甲有权拒绝接受这批普通水泥

C.如甲拒绝，应由乙承担付款义务

D.甲应承担付款义务

【解析】本题考查的是表见代理。行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。表见代理的后果由被表见代理人来承担。因此甲对丙请求的水泥付款请求应承担给付义务。当然，对于自己的损失，甲可以追究乙的侵权责任。

【答案】D

【例题6·单选题】乙公司明知甲公司采购部长已被停止了对外签订合同权，还继续与其签订材料采购合同，因此给甲公司造成经济损失，其法律后果应该（ ）。

A.由乙公司承担

B.由甲公司承担

C.甲乙两公司都应该根据责任来承担

D.由乙公司和甲公司采购部长承担连带责任

【解析】本题考查的是建设工程代理的法律关系。根据《民法通则》的规定，第三人明知行为人没有代理权还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。因此，正确答案为D选项。

【答案】D

【易错示警】行为人不具备代理权，而以他人名义与第三人进行法律行为即为无权代理。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义与第三人进行法律行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，即属表见代理，该代理行为有效。

发生无权代理，完全是行为人的过失，他人并无过失行为，也就是行为人冒充代理人或越权代理所致；而发生表见代理，系他人存在一定过失所致，即他人的行为使得行为人能以代理人的身份去与相对人实施行为，并使第三人相信行为人能以代理人的身份去与相对人实施行为，且第三人必须是善意的。