三、主观权利和客观法律是如何成为民法总论的两大核心内容的

在民法史上，作为法律构造的重要组成部分，客观法律和主观权利这两个法律概念是由德国19世纪的学者在自己的法学著作当中率先使用的，并且在使用这两个概念时，他们不限于私法领域，因为除了在私法领域使用这两个概念之外，他们也在公法领域使用这两个概念。20世纪初期，德国学者使用的这两个术语开始攻城略地，从德国传入其他大陆法系国家，并因此成为其他大陆法系国家学者所使用的术语。表现在：由于受到德国民法学者使用的这两个术语的影响，除了意大利的学者在其著作当中使用这两个法律术语之外，法国学者也在其著作当中使用这两个法律术语，包括法国公法学家和民法学家。⁽⁵⁾

在1832年之前，民法领域并不存在主观权利和客观法律这两个术语。在1832年的《德国普通民法制度——以潘德克吞的材料为基础》当中，德国19世纪初期的著名民法学家、历史法学派和潘德克吞学派的核心人物Georg Friedrich Puchta第一次在民法当中使用了这两个法律术语。该著作当中，他在初步建构的民法总论和民法分论的区分理论当中将客观法律和主观权利视为民法总论的两大核心内容。在1838年的《潘德克吞法教程》当中，他再一次使用了这两个著名的法律术语。在该著作当中，除了正式建立了我们今时今日所熟知的民法总论和民法分论的区分理论之外，他还将客观法律和主观权利视为民法总论的两大核心内容，关于这一点，笔者将在下面的内容当中做出详细的讨论，此处从略。

在Puchta的影响下，德国19世纪中后期的民法学者除了采用了民法总论和民法分论的区分理论之外，他们也在民法总论当中使用了客观法律和主观权利这两个法律术语。例如，在1862年至1869年所出版的著名民法著作《潘德克吞法教程》⁽⁶⁾当中，除了承认民法总论和民法分论的区分理论之外，德国潘德克吞学派的核心人物Bernhard Windscheid还正式使用了客观法律和主观权利这两个术语，并且认为它们构成民法总论的全部内容。关于这一点，笔者将在下面的内容当中做出详细的讨论，此处从略。再例如，在1878年的著作即《法律规范和主观权利》⁽⁷⁾当中，德国学者August Thonz不仅直接使用了客观法律和主观权利这两个术语，而且还对这两个理论做出了详尽的阐述。

除了被19世纪中后期的民法学者所使用之外，Puchta在1832年使用的这两个术语也被德国19世纪中后期和20世纪初期的公法学家所采用，在打造公法总论时，德国公法学家也使用了这两个法律术语。最典型的体现是，在1892年的《公法上的主观权利制度》⁽⁸⁾当中，德国公法学家Georg Jellinek不仅将客观法律和主观权利这两个术语从民法、私法当中引入德国公法，而且还将这两个民法术语作为建构德国公法总论的基础和核心。

在1907年的《宪法教程》（第一版）总论（introduction）部分，法国著名公法学家Léon Duguit将德国民法学者和公法学者使用的客观法律和主观权利引入法国。⁽⁹⁾在20世纪初期，法国民法学者对是否应当将这两个术语引入法国法律当中表示过怀疑。

在通过1907年的《宪法教程》将德国法律当中的“客观法律”和“主观权利”引入法国之后，人们对Léon Duguit引入的这两个法律术语做出批判，他们认为，被引入法国的这两个法律术语在性质上属于德国法律的术语，与法国法律格格不入，不应当在法国的法律当中使用。在面临巨大压力的情况下，在20世纪20年代出版的三部公法著作当中，为了建构宪法总论、公法总论和宪法分论、公法分论的区分理论，Léon Duguit完全置反对者的意见于不顾，他一如既往地使用客观法律和主观权利这两个法律术语，因为他认为，这两个法律术语不仅言简意赅，而且能够一语中的，能够准确地表达法律的所有问题。

当然，就像他在1907年的《宪法教程》当中采取的做法一样，他虽然在这些公法著作当中继续使用客观法律和主观权利这两个不同的法律术语。但是，在打造宪法总论、公法总论和宪法分论、公法分论的区分理论时，他也仅仅将客观法律视为宪法总论和公法总论的唯一核心内容，没有将主观权利视为宪法总论、公法总论的第二个核心内容，因为他否定主观权利的观念，关于这一点，笔者将在下面的内容当中做出详细的讨论，此处从略。

首先，在1923年出版的第四版的《宪法教程》总论部分，Léon Duguit继续使用主观权利和客观法律这两个不同的法律术语。因为在该著作当中，他基本上原封不动地重复了他在1907年的《宪法教程》当中对这两个法律术语所作出的说明和界定。他指出，虽然客观法律和主观权利这两个法律术语在性质上属于外来术语，尤其是，虽然法国学者对将这两个外来术语引入法国法律当中的做法存在不同的看法，但是，在法国法律当中使用这两个法律术语是合适的，因为这两个法律术语是言简意赅的。⁽¹⁰⁾

其次，在1921年出版的《宪法专论》（Traité de Droit Constitutionnel）即宪法总论当中，Léon Duguit不仅继续使用这两个不同的法律术语，而且还对法国法律应当继续使用这两个法律术语的原因作出了明确的说明。在讨论“法律问题”（Le problème du droit）时，他提出了这样的问题：“法律是什么？法律是应当被视为一种要求在社会当中生活的人加以遵守的法律规范，还是应当被视为一种具有意志的人所享有的权利？如果法律是一种行为规范，法律的理论根据、目的、范围和违反法律规范引起的法律制裁是什么？”⁽¹¹⁾

在对这一问题做出回答时，Léon Duguit开始引入客观法律和主观权利这两个不同的法律术语，他指出，在法律是什么的问题上，人们分别从两个不同的角度做出回答，这就是主观方面和客观方面。其中的主观方面被他称为主观主义理论（Les conceptions subjectiviste），而其中的客观方面则被他称为客观主义理论（Les conceptions objectivistes）。在这两种不同的理论当中，主观主义理论就是指主观权利理论，该种理论将法律视为权利主体按照自己的主观意志所享有的权利，而客观主义理论则是指客观法律理论，该种理论将法律视为对人的行为加以规范和调整的法律规范。

Léon Duguit指出，当行为人在某一个既定社会生活时，他们是否应当受到某种行为规范的约束？换言之，当行为人在社会当中生活时，如果他们违反了该种行为规范的规定，他们的行为是否会引起有关组织的社会反应？如果此种行为规范存在的话，换言之，如果这样界定的行为规范存在的话，则笔者将其称为客观法律，因为客观法律这一术语已经成为今时今日流行的一个法律术语。虽然这个法律术语引起了某些学者的批评，甚至成为他们茶余饭后的笑谈，但是，我对此毫不在意，这个术语是我奉献给法国法的一个法律术语，我今天仍然使用它，因为它是一个言简意赅的术语，能够直截了当地（nettement）表达其含义。通过客观法律解决法律所面临的一切问题的方法就是客观法律的理论。⁽¹²⁾

Léon Duguit指出，除了通过客观主义理论解决法律所面临的一切问题之外，人们还采取了主观主义的方法解决法律所面临的一切问题，无论人们采取的解决法律问题的途径是什么，它所面临的问题都可以归结为：法律上是否存在某些具有自身资格（une qualité propre）的意志（volontés），能够以某种恒久的或者暂时的方式将权力（le pouvoir）赋予他人，让他人凭借自己的意志要求其他具有意志的人服从自己的意志？如果法律当中存在此种权力，则法律当中所存在的此种权力就是主观权利，换言之，他人自身所具有的某种意志让他人具有某种资格，凭借该种资格，他人能够对具有意志的行为人享有权利，这就是他人的某种意志赋予他人的主观权利，而行为人则对他人承担相应的义务，这就是主观义务（devoir subjectif）。⁽¹³⁾

Léon Duguit指出，就像客观法律这一术语在被引入法国时受到法国学者的批判一样，主观权利这一概念被笔者引入法国时，也受到某些学者的批判，也成为他们茶余饭后的笑柄，不过，基于与使用客观法律这一术语同样的理由，在保留客观法律这一术语的同时，笔者也继续使用主观权利这一术语。因为在法国，“droit”这一术语同时用来表示两个不同的含义，其中的一个含义是指客观法律，而另外一个含义则是用来指主观权利。因此，当人们提出这样的问题：什么是法律，法律的理论根据是什么，法律的效力如何，法律是否赋予他人以权力或者法律是否创设权力时，人们仅仅是从主观权利方面看待法律。同样，当人们说到人权、国家的权利、人民的权利时，他们也总是从主观权利方面看待法律。⁽¹⁴⁾

最后，在1923年出版的《公法总论教程》（Leçons de droit public general）当中，Léon Duguit不仅继续使用客观法律和主观权利这两个法律术语，而且还明确指出，无论是在公法当中还是在私法当中，这两个法律术语均能够得到使用。Léon Duguit开宗明义地指出，对于法律的理解而言，主观权利和客观法律的区分是基本的、必要的，虽然长久以来，大量的人在研究法律时均不区分主观权利和客观法律。作为两个重要的法律术语，主观权利和客观法律在法律当中的引入和使用是必要的，因为法律科学的发展和进步是建立在所使用的法律术语的基础上：通过同一术语表示同一东西，通过不同的术语表示不同的东西，以便确保法律科学之间能够协调一致，避免内容的混淆和不协调的情况发生。⁽¹⁵⁾

虽然人们应当区分不同的法律术语，但是，人们并不应当绝对区分不同的法律术语，认为不同的法律术语之间存在泾渭分明的、无法逾越的鸿沟。事实上，即便一个法律术语与另外一个法律术语之间存在差异，它们之间的差异也不是绝对的，而仅仅是相对的。对于主观权利和客观法律而言，这一点完全能够加以适用。因为，虽然主观权利与客观法律是两个不同的法律术语，但是，它们之间并不是没有任何联系的。⁽¹⁶⁾

Léon Duguit指出，在使用了客观法律和主观权利这两个术语之后，他受到了学者们铺天盖地的反对，甚至遭遇到了他们排山倒海式的讥讽。不过，如果反对者、嘲讽者能够给我提供其他的、更好的法律术语，我就不会再坚持使用这两个法律术语，而是会使用他们提供的术语。遗憾的是，迄今为止，他们并没有提供更好的法律术语，因为这样的原因，笔者仍然坚持使用这两个法律术语。事实上，笔者认为，客观法律和主观权利的区分属于法律的最基本区分。⁽¹⁷⁾

Léon Duguit指出，众所周知，在表示客观法律和主观权利时，阿拉伯语使用了两个不同的法律术语：它用“kanoun”一词来表示客观法律，而用“hak”一词来表示主观权利。在表示客观法律和主观权利时，英语也用了两个不同的术语：它用“law”一词表示客观法律，而用“right”一词来表示主观权利。与阿拉伯语和英语不同，德语和法语使用了同一术语来表示客观法律和主观权利。⁽¹⁸⁾

一方面，在法国，当人们使用“droit”一词时，他们使用的这一术语是指法律规范即客观法律，例如，当人们说到他们从事法学研究时，他们使用的“droit”一词是指人们对法律规范或者客观法律所进行的研究活动。再例如，当人们说到法律禁止行为人实施某种行为或者命令他们实施某种行为时，他们使用的“droit”一词是指包含了禁止或者要求行为人实施某种行为的法律规范或者客观法律。⁽¹⁹⁾

另一方面，在法国，当人们使用同一术语即“droit”一词时，他们使用的这一术语则是指权利、主观权利，例如，当我们说道：我享有投票权，我享有财产所有权，或者我享有债权时，他们使用的“droit”一词不再是指客观法律，而是指权利主体享有的权力、主观权利：我享有投票的权利或者主观权利，我享有使用某种财物并且从中获得收益的权力、主观权利，我享有要求债务人实施某种给付行为的权力、主观权利。⁽²⁰⁾

总之，在法国，在使用同一词语即“droit”一词时，人们赋予它以两种不同的含义：它或者是指强制性的法律规范，或者是指做出某种行为的权力；为了避免这两种不同含义之间的混淆，人们应当在这两个不同的术语之后添加一个形容词“客观的”和“主观的”：在法律规范之后添加“客观的”，这就是客观法律，而在做出某种行为的权力之后添加“主观的”，这就是主观权利。⁽²¹⁾

如果主观权利和客观法律是两个能够在法国的宪法、行政法等公法当中使用的法律术语，并且，如果这两个法律术语能够作为法国宪法总论、公法总论的基础和核心构成要素，那么，主观权利和客观法律这两个法律术语是否能够在法国的民法当中使用？在打造民法总论和民法分论的区分理论时，民法学者是否能够将这两个法律术语作为法国民法总论的基础和核心构成要件？

对此问题，在将这两个法律术语从德国引入法国的宪法总论、公法总论当中时，Léon Duguit做出了肯定的回答。在其《公法总论教程》当中，他明确指出，作为两个重要的法律术语，主观权利和客观法律这两个术语既能够在公法当中适用，也能够在私法当中适用，因为一方面，虽然公法区分于私法的理论得到了学者们的普遍承认，但是，公法与私法之间并不存在无法翻越的鸿沟，它们之间的独立仅仅是相对的而不是绝对的。另一方面，无论是从公法方面来看还是从私法方面来看，主观权利和客观法律之间的区分是完全相同的东西，它们之间的区分在公法和私法当中具有同样的特征和同样的价值，就像从公法和私法方面来看，契约是同一个东西一样，因为就国家与个人之间的契约和个人与个人之间的契约而言，它们的特征和价值是完全相同的。⁽²²⁾

受到Léon Duguit在20世纪初期引入法国公法当中的主观权利和客观法律区分理论的影响，尤其是，为了对他否定主观权利存在的理论做出严厉批判，并因此维护主观权利在民法当中的地位，在20世纪初期，少数民法学者开始在民法当中主张主观权利和客观法律区分理论的存在，认为民法除了承认客观法律之外还应承认主观权利的存在。