四、我国的民法总论应当引入主观权利和客观法律这两个重要的法律术语
在德国和法国，民法学者之所以使用客观法律和主观权利两个不同的术语，其最初的主要目的在于将德语和法语当中的同一个词语即“recht”和“droit”所具有的两种不同含义即“法律”和“权利”区分开来，他们在“法律”之后添加了一个形容词即“客观的”并因此形成了“客观法律”一词，而在“权利”之后添加了另外一个形容词即“主观的”并因此形成了“主观权利”，已如前述。
不过，在今时今日，虽然民法学者仍然使用“客观法律”和“主观权利”这两个重要的法律术语，但是，他们主要是基于法律所肩负的目的、目标而使用“客观法律”这一术语，因为“客观法律”当中法语的“objectif”一词是指法律的目的、目标，尤其是指民法的目的、目标：为了组织私人之间的社会生活，为了规范和调整私人之间的关系，为了在私人领域建立法律秩序，立法者制定了法律，承认了习惯或者其他的民法渊源的存在。总之，“客观法律”当中的“客观”是指法律的目的、目标。(23)
在我国，正如在其他国家，民法也具有自身的目的、目标。我国《民法总则》第1条对民法自身的目的、目标作出了明确说明，根据该条的规定，民法的目的、目标是：保护民事主体的合法权益，调整民事关系，维护社会和经济秩序。当民法通过一系列的法律规范实现这些目的、目标时，实现这些目的、目标的法律规范结合在一起就构成了客观法律。在我国，虽然民法学者没有使用客观法律这一法律概念，但是，他们实际上对包含在这一法律概念当中的大多数内容做出了简要的说明。不过，他们没有对作为客观法律最基本构成要素的法律规范做出说明，包括法律规范的界定、法律规范的特征、法律规范的性质、法律规范的类型、法律规范的效力，法律规范的理论根据以及法律规范的解释和适用等。
在民法上，法律规范的一般理论当然属于民法最主要的、最重要的理论，在一定的意义上讲，法律规范等同于作为民法总论基础和核心的一般法律规范。首先，早在17世纪的著名民法著作《自然秩序当中的民法》当中，法国著名学者Jean Domat不仅已经将法律规范的一般理论和一般制度视为民法的必要组成部分，而且还对法律规范的一般理论和一般制度做出了详尽的阐述。(24)其次，在1838年的《潘德克吞法教程》当中，德国著名学者Puchta也将法律作为民法总论的重要组成部分；再次，在1839年的《罗马法专论》当中，德国著名民法学家Savigny也将法律规范视为民法总论的重要组成部分——即便在该著作当中，他很少使用法律规范这一术语，但是，他所谓的法律实际上就是法律规范和客观法律。(25)最后，在今时今日，大陆法系国家的民法学者普遍将法律规范的一般理论视为民法总论的核心内容，已如前述。
因为这样的原因，除了我国民法学者应当在他们出版的民法著作当中对法律规范的一般理论做出阐述之外，我国立法者也应当在他们制定的民法典当中对法律规范的一般理论做出简要的规定。无论是在民法著作当中对法律规范的一般理论做出阐述还是在民法典当中对法律规范做出规定，法律规定的一般理论均属于民法总论和民法总则的组成部分。
在我国，迄今为止，民法学者仍然坚持以民事法律关系的一般理论作为基础和核心的民法总论。在《民法通则》通过之前，他们基于苏联民法学者的影响力而主张此种理论。在《民法通则》尤其是《民法总则》通过之后，他们基于《民法通则》和《民法总则》第2条的规定而坚持此种理论。不过，我国民法学者的此种理论是无法令人信服的。如果仔细分析，我们会发现，《民法通则》和《民法总则》并没有将民事法律关系作为民法总则的基础和核心，因为，除了寥寥可数的几个法律条款规定了民事法律关系之外，它们并没有规定民事法律关系。
具体来说，《民法通则》和《民法总则》仅仅在第2条和第1条当中规定了民事法律关系，其中的第2条明确规定，民法的调整对象是人身关系和财产关系，而其中的第一条则明确规定，“调整民事关系”是立法者制定民法的重要目的之一。此外，《民法通则》第84条在界定债时也将债规定为一种民事法律关系，该条规定：债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人，而《民法总则》则没有在任何第三个法律条款当中使用类似的术语。
如果民事法律关系是民法总则的基础和核心内容，《民法通则》或者《民法总则》会以如此稀少的法律条款对其作出如此简略的规定吗？显然不会，因为如果民事法律关系的确是民法总则的基础和核心，则《民法通则》和《民法总则》一定会对其浓墨重彩，除了用大量的法律条款对其作出规定之外，它们还会将其作为贯穿于所有法律条款始终的一根红线。事实上，《民法通则》和《民法总则》所规定的真正基础和核心内容是主观权利，因为，除了将权利视为贯穿于整个法律条款始终的内容之外，它们还用了大量的法律条款对权利作出了详尽的规定，让主观权利成为《民法通则》和《民法总则》当中最耀眼的一根红线，其重要性和突出性远远超过了民事法律关系。(26)
（一）《民法通则》和《民法总则》明确将民事权利的保护视为民法的首要目的
在我国，《民法通则》和《民法总则》之所以采取了笔者所主张的主观权利的一般理论，第一个主要原因是，它们均将民事权利的保护视为民法最重要的目的。在我国，《民法通则》和《民法总则》第1条对民法的目的、任务作出了规定。《民法通则》第1条规定：为了保障公民、法人的合法的民事权益，正确调整民事关系，适应社会主义现代化建设事业发展的需要，根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验，制定本法。《民法总则》第1条规定：为了保护民事主体的合法权益，调整民事关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观，根据宪法，制定本法。
根据这两个法律条款的规定，保护民事主体的民事权利和调整民事关系均是民法的两个主要目的、任务。问题在于，这两个主要目的、任务之间是否存在轻重之分、优劣之别？笔者认为，虽然这两个目的均是民法的主要目的，但是，它们之间仍然存在轻重之分、优劣之别，这就是，民事权利的保护要比民事关系的调整更加重要。因为在对民法的所有目的、任务做出列举时，它们均将民事权利的保护放在第一位，也就是，放在调整民事关系之前。
如果《民法通则》和《民法总则》采取了我国民法学者所主张的民事法律关系的一般理论，则它们应当将“调整民事关系”置于民事权利的保护之前，让民事关系的调整成为民法最重要的目的和任务。
（二）《民法通则》和《民法总则》明确规定民事权利受法律保护的原则
在我国，《民法通则》和《民法总则》之所以采取了笔者所主张的主观权利的一般理论，第二个主要原因是，它们均将民事权利的法律保护视为民法的基本原则之一，这就是《民法通则》第5条和《民法总则》第3条所规定的民事权益受法律保护的原则，也就是民事权利受尊重原则。《民法通则》第5条规定：公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。《民法总则》第3条规定：民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。
根据这两个法律条款所规定的原则，一旦他人享有任何人身权、财产权或者其他合法权益，他人均享有要求行为人予以尊重的权利，如果行为人不尊重他人享有的任何权利，他人均有权向法院起诉，要求法官责令行为人对自己承担民事责任，除非行为人具有拒绝承担民事责任的某种正当理由，否则，法官应当责令行为人对他人承担民事责任。(27)
从上述可见，主观权利是民法总则的基础和核心，因为，上述两个法律条款没有规定民事法律关系受法律保护原则，而是规定了民事权利受尊重原则。
（三）《民法通则》和《民法总则》明确将自然人和法人视为权利主体
在我国，《民法通则》和《民法总则》之所以采取了笔者所主张的主观权利的一般理论，第三个主要原因是，它们均将自然人、法人等人视为权利主体。
在我国，《民法通则》在第二章和第三章当中规定了两种人即自然人和法人，而《民法总则》则不同，除了在第二章和第三章当中分别规定了自然人和法人之外，《民法总则》还在第四章当中规定了第三类人即非法人组织。在对这些人做出规定时，《民法通则》和《民法总则》均将自然人和法人看作权利主体，因为在对这些人做出规定时，它们均从权利能力方面着手，认为这些人具有权利能力，能够凭借其权利能力享有民事权利。
一方面，在规定自然人时，《民法通则》和《民法总则》就采取此种做法。《民法通则》第9条规定：公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。《民法总则》第13条规定：自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。当自然人根据这两个法律条款所规定的民事权利能力享有民事权利时，他们当然就是权利主体了。
另一方面，在规定法人时，《民法通则》和《民法总则》也采取此种做法。《民法通则》第36条第（1）项规定：法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。《民法总则》第57条规定：法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。当法人根据这两个法律条款所规定的权利能力享有民事权利时，它们当然也是权利主体。
如果民事法律关系的一般理论是民法总论和民法总则的基础和核心，则《民法通则》和《民法总则》就不应当规定人所具有的权利能力，而应当规定人所具有的民事法律关系能力，这就是，他人具有建立民事法律关系的资格，凭借此种资格，他人能够与别人建立我国民法学者所谓的各种各样的民事法律关系，并因此成为我国民法学者所谓的民事法律关系的主体。因为主观权利才是《民法通则》和《民法总则》的基础和核心内容，因此，它们并没有在这些法律条款当中规定能够让人成为民事法律关系主体的民事法律关系能力，而是规定了能够让人成为权利主体的权利能力。
（四）《民法通则》和《民法总则》明确规定了民事权利的类型
在我国，《民法通则》和《民法总则》之所以采取了笔者所主张的主观权利的一般理论，第四个主要原因是，它们均设专章对民事权利的类型做出了规定。
在我国，《民法通则》和《民法总则》不仅均在第五章当中使用了“民事权利”一词作为自己的标题，而且还均对权利主体享有的民事权利类型做出了列举。所不同的是，除了所列举的民事权利类型存在差异之外，它们所列举的民事权利顺序也存在差异。具体来说，《民法通则》仅仅列举了四类不同的民事权利，并且在列举这些民事权利时，它将财产权置于人身权之前，这四类民事权利按照所规定的顺序为：财产所有权和与财产所有权有关的财产权、债权、知识权、人身权。
除了规定了更多的民事权利之外，《民法总则》第五章还将《民法通则》所列举的民事权利顺序颠倒过来，因为它将人身权置于财产权之前：第109条至第112条规定了人身权；第113条至第124条规定了传统民法当中的四类财产权，包括：物权，债权，知识产权以及继承权；第125条至第128条对权利主体享有的其他民事权益做出了规定。
如果民事法律关系的一般理论真的像我国民法学者所言的那样属于民法总论和民法总则的基础和核心内容，则除了第五章所使用的标题不应当是“民事权利”而应当是“民事法律关系”之外，《民法通则》和《民法总则》第五章所规定的内容还应当是我国民法学者所主张的各种各样的民事法律关系，而不是权利主体所享有的各种各样的民事权利。
（五）《民法通则》和《民法总则》对民事权利涉及的其他一般理论做出了明确规定
在我国，《民法通则》和《民法总则》之所以采取了笔者所主张的主观权利的一般理论，第五个主要原因是，它们对主观权利涉及的其他重要内容做出了规定，包括主观权利的渊源、主观权利的行使和代理行使、主观权利的限制以及主观权利的保护等。
首先，《民法通则》和《民法总则》对主观权利的渊源做出了规定。这就是《民法通则》第四章第一节和《民法总则》第六章所规定的民事法律行为。在我国，民法学者普遍认为，民事法律行为是民事法律关系的最主要、最重要的渊源，因为大多数民事权利的产生、变更、消灭均是基于行为人实施的民事法律行为。
不过，我国民法学者所采取的此种理论并没有得到《民法通则》尤其是《民法总则》的采用，因为它们虽然规定了民事法律行为，但是，它们并没有将民事法律行为视为民事法律关系的渊源，而是将其视为主观权利的渊源。我国《民法总则》第129条对此做出了明确说明，它规定：民事权利可以依据民事法律行为、事实行为、法律规定的事件或者法律规定的其他方式取得。
其次，《民法通则》和《民法总则》对主观权利的行使和代理行使做出了明确规定。《民法总则》第130条对民事权利的自由行使原则做出了规定，它认为，在享有主观权利的情况下，权利主体能够按照自己的意志自由行使其权利，该条规定：民事主体按照自己的意愿依法行使民事权利，不受干涉。《民法通则》第四章第二节和《民法总则》第七章对民事权利的代理行使做出了规定，包括法定代理行使和委托代理行使。
再次，《民法通则》和《民法总则》对权利主体行使主观权利的限制做出了规定。《民法总则》第123条明确禁止权利主体滥用自己享有的民事权利。《民法通则》第七章和《民法总则》第九章对权利主体行使权利的时效期间做出了规定，要求权利主体在自己的权利遭受侵犯时要在制定法所规定的期限内行使自己的诉权。
最后，《民法通则》第六章和《民法总则》第八章对主观权利的保护做出了规定，认为在行为人侵犯他人所享有的某种民事权利的情况下，他人有权要求法官责令行为人对其承担各种各样的民事权利。
值得注意的是，在苏联，虽然民法学者习惯于使用民法和权利这两个法律术语，但他们并非完全不使用主观权利和客观法律这两个法律术语。由于受到大陆法系国家民法学者的影响，苏联的某些民法学者也使用过这两个不同的法律术语。例如，在1987年的《苏联民法》当中，B.T.斯米尔诺夫等人就使用过“客观法律”这一术语。(28)再例如，在1984年的《苏联民法》当中，B.II.格里巴诺夫和C.M.科尔涅耶夫等民法学者就使用过“主观权利”一词。(29)
张民安教授
2019年11月20日 星期三
于广州中山大学康乐园
(1) Jean Carbonnier, Droit civil, Volume I, Introduction Les personnes la famille, l'enfant, le couple, puf, 2004, p.1867.
(2) Henri et Leon Mazeaud Jean Mazeaud Francois Chabas, Lecons de DROIT CIVIL, Tome Premier, Introuduction à l'étude du droit, 12e édition, MONTCHRESTIEN, 2000, pp.11-12.
(3) Henri et Leon Mazeaud Jean Mazeaud Francois Chabas, Lecons de DROIT CIVIL, Tome Premier, Introuduction à l'étude du droit, 12e édition, MONTCHRESTIEN, 2000, p.265; Jean Carbonnier, Droit civil, Volume I, Introduction Les personnes la famille, l'enfant, le couple, puf, 2004, p.315；张民安：《法国民法》，5~6页，北京，清华大学出版社，2015；张民安：《法国民法总论（上）》，549~550页，北京，清华大学出版社，2017。
(4) Henri et Leon Mazeaud Jean Mazeaud Francois Chabas, Lecons de DROIT CIVIL, Tome Premier, Introuduction à l'étude du droit, 12e édition, MONTCHRESTIEN, 2000, p.13; Jean Carbonnier, Droit civil, Volume I, Introduction Les personnes la famille, l'enfant, le couple, puf, 2004, p.189；张民安：《法国民法》，5页，北京，清华大学出版社，2015；张民安：《法国民法总论（上）》，530~533页，北京，清华大学出版社，2017。
(5) Léon Duguit, Manueldedroitconstitutionnel, Paris, Ancienne Librairie Thorin et fils, Albert Fontemoing, éditeur，1907, p.1; F. Gény, Science et technique en droit privé positif, tIII, Recueil Sirey, 1921, p.212; Octavian Ionescu, La Notion de droit subjectif dans le droit privé, Paris, Librairie du Recueil Sirey, 1931, pp.22-23；张民安：《法国民法总论（上）》，469页，北京，清华大学出版社，2017。
(6) Bernhard Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, BandⅠ-Ⅲ, Düsseldorf, Verlagshandlung von Julius Buddeus, 1862-1869.
(7) August Thon, Rechtsnorm und Subjectives recht: Untersuchungen zur allgemeinen Rechtslehrer, H. Böhlau, 1878, pp.1-374.
(8) Georg Jellinek, System der subjectiven oeffentlichen Rochte, Freiburg I.B., Akademische Verlagsbuchhandlung von J C B Mohr (Paul Siebeck), 1892, pp.1-344.
(9) Léon Duguit, Manueldedroitconstitutionnel, Paris, Ancienne Librairie Thorin et fils, Albert Fontemoing, éditeur，1907, p.1.
(10) Léon Duguit, Manuel de droit constitutionnel, 4e édition, Paris, E.de BOCCARD, Éditeur, 1923, pp.1-2.
(11) Léon Duguit, Traité de Droit Constitutionnel, Tome I, 2e édition, Paris, E.de BOCCARD, Éditeur, 1921, p.1.
(12) Léon Duguit, Traité de Droit Constitutionnel, Tome I, 2e édition, Paris, E.de BOCCARD, Éditeur, 1921, p.6.
(13) Léon Duguit, Traité de Droit Constitutionnel, Tome I, 2e édition, Paris, E.de BOCCARD, Éditeur, 1921, pp.6-7.
(14) Léon Duguit, Traité de Droit Constitutionnel, Tome I, 2e édition, Paris, E.de BOCCARD, Éditeur, 1921, p.7.
(15) Léon Duguit, Leçons de droit public general, Paris, E. de BOCCARD, Éditeur, 1926, p.38.
(16) Léon Duguit, Leçons de droit public general, Paris, E. de BOCCARD, Éditeur, 1926, p.38.
(17) Léon Duguit, Leçons de droit public general, Paris, E. de BOCCARD, Éditeur, 1926, p.40.
(18) Léon Duguit, Leçons de droit public general, Paris, E. de BOCCARD, Éditeur, 1926, p.40.
(19) Léon Duguit, Leçons de droit public general, Paris, E. de BOCCARD, Éditeur, 1926, p.40.
(20) Léon Duguit, Leçons de droit public general, Paris, E. de BOCCARD, Éditeur, 1926, pp.40-41.
(21) Léon Duguit, Leçons de droit public general, Paris, E. de BOCCARD, Éditeur, 1926, p.41.
(22) Léon Duguit, Leçons de droit public general, Paris, E. de BOCCARD, Éditeur, 1926, p.39.
(23) Ambroise Colin Henri Capitant Léon Julliot de la Morandière, Traité de droit civil, t.1, Introduction générale, Personnes et Famille, Biens, Paris, Libraire Dalloz, p.3; Jacques Ghestin et Gilles Goubeaux, Traité de droit civil, Introduction générale, Librairie générale de droit et de jurisprudence, p.3; Henri Roland Laurent Boyer, Introuduction au droit, Litec, p.1; Christian Larroumet Augustin Aynès, Introuduction à l'étude du droit, 6e édition, Economica, 2013, p.6; Jean-Luc AUBERT Eric SAVAUX, Introuduction au droit et thèmes fondamentaux du droit civil, 17e édition, Dalloz, 2018, p.1；张民安：《法国民法总论（上）》，529~530页，北京，清华大学出版社，2017。
(24) Jean Domat, Œuvres complètes de J. Domat, Nouvelle édition par Joseph Rémy, tome I, Paris, Firmin Didot Père et fils, 1828, pp.36-78；张民安：《法国民法总论（上）》，136~149页，北京，清华大学出版社，2017。
(25) Friedrich Carl von Savigny, Traité de droit romain, Tome I, Paris, Firmin Didot Frères, 1840, Traduction par M.Ch. Guenou, pp.1-323.
(26) 张民安、丘志乔主编：《民法总论》（第五版），128~130页，广州，中山大学出版社，2017。
(27) 张民安、丘志乔主编：《民法总论》（第五版），118~120页，广州，中山大学出版社，2017。
(28) [苏联]B.T.斯米尔诺夫等：《苏联民法》（上卷），黄良平，丁文琪译，83页，北京，中国人民大学出版社，1987。
(29) [苏联]B.II.格里巴诺夫C.M.科尔涅耶夫主编：《苏联民法》（上册），88页，北京，法律出版社，1984。