二、德国民法学者Puchta在1838年的《潘德克吞法教程》当中对以主观权利为核心的民法总论的首次建构

（一）Puchta在1832年的《德国普通民法制度》当中对以主观权利为核心的民法总论的初步建构

在1832年的《德国普通民法制度——以潘德克吞的材料为基础》（System des gemeinen Civilrechts zum Gebrauch ben Pandektenvorlesungen）⁽⁵⁸⁾当中，通过摘抄和整理查士丁尼皇帝在其《潘德克吞》当中所分散规定的同一内容并且将它们放在一起的方式，Puchta试图构建出在整个德国共同适用的民法理论和民法制度，包括一般理论、一般制度和具体理论、具体制度，并且他也的确取得了成功，因为在该著作当中，他至少初步建立起民法总论和民法分论的区分理论。

在其《德国普通民法制度》当中，他将民法的所有内容分为两大部分：第一部分为总论（Einleitung），共两编，分别对法律和权利的一般理论、一般制度作出了讨论，并因此初步建立起以客观法律和主观权利为核心内容的民法总论，这就是《德国普通民法制度》当中的第一编和第二编，其中的第一编为法律，对法律的一般理论和一般制度作出了讨论，包括法律的废止、法律的认知和法律的适用，⁽⁵⁹⁾而其中的第二编则为权利，对权利的一般理论和一般制度作出了讨论，包括权利的主体、权利的内容、权利的救济、权利的撤销以及权利的行使等内容。⁽⁶⁰⁾

第二部分为分论，共五编，分别对权利主体享有的五类权利作出了讨论，这就是《德国普通民法制度——以潘德克吞的材料为基础》当中的第三编至第七编：第三编为对自身享有的权利，包括两章，分别对人格权和占有权做出了讨论；⁽⁶¹⁾第四编为物权，共五章，分别对物权总论、财产所有权、地役权等权利做出了讨论；⁽⁶²⁾第五编为债权，共五章，分别对债权总论、债权的行使和保护、债的产生以及债的消灭等内容做出了讨论；⁽⁶³⁾第六编为家庭权，共三章，分别对夫妻之间的财产关系、父母与其未成年子女之间的关系以及父亲的惩戒权做出了讨论；⁽⁶⁴⁾第七编为继承权，共七章，分别对继承的一般理论、继承权的产生、继承权的性质等内容做出了讨论。⁽⁶⁵⁾

（二）Puchta在1838年的《潘德克吞法教程》当中对以主观权利为核心的民法总论的最终建构

如果说Puchta仅仅在1832年的《德国普通民法制度》当中初步建构出民法总论和民法总论的区分理论和以法律和权利为核心内容的民法总论的话，则在1838年的《潘德克吞法教程》当中，Puchta不仅已经正式打造出我们所熟知的民法总论和民法分论的区分理论，而且还正式打造出我们所不熟知的以法律和权利为核心内容的民法总论。

因为在1832年的《德国普通民法制度》所初步构造的总论和分论的基础上，在1838年的《潘德克吞法教程》当中，除了大量摘抄和援引《潘德克吞》当中的分散片段和内容并因此将其放在一起形成系统化、体系化的理论之外，Puchta还对这些内容做出了详尽的阐述，包括对总论部分和分论部分的内容做出了详细的阐述。

就像在《德国普通民法制度》当中将民法的所有内容分为总论和分论两大组成部分一样，在1838年的《潘德克吞法教程》⁽⁶⁶⁾当中，Puchta也将民法涉及的所有内容分为两大部分：第一部分为总论；第二部分为分论。通过这样的方式，除了让民法的内容更容易为学生理解之外，他的此种做法也让民法理论和民法制度呈现出系统化、体系化、科学化的特点。⁽⁶⁷⁾

在《潘德克吞法教程》当中，Puchta将民法分论分为五编，这就是《潘德克吞法教程》当中的第三编至第七编。具体来说，第三编为“对自身享有的权利”（Rechte an der eigenen Perfon），共两章，第一章为“人格权”（Recht der Perfönlichkeit anfich），对权利主体享有的人格权做出了讨论；⁽⁶⁸⁾第二章为“占有权”（Recht des Befitzes），对占有权做出了讨论。⁽⁶⁹⁾第四编为“物权”（Rechte an Sachen），共五章，分别对物权总论、财产所有权和地役权等具体物权做出了讨论。⁽⁷⁰⁾

第五编为“债权”（Rechte an Handlungen），共五章，分别对债权的性质、债权的行使、债权的保护、债权的产生和消灭以及债权关系等内容做出了详尽的阐述；⁽⁷¹⁾第六编为“家庭权”，也就是对人享有的权利（Rechte an Perfonen），共三章，分别对夫妻之间的关系、父母与其未成年子女之间的关系以及家父享有的权利做出了详细的讨论；⁽⁷²⁾第七编为“继承权”（Rechte an einem Vermögen），共七章，分别对继承权总论、继承权的取得、继承权的丧失、继承权的性质以及继承人等内容做出了详尽的讨论。⁽⁷³⁾

除了对作为民法分论的人格权、物权、债权、家庭权和继承权做出了详尽的讨论之外，Puchta还在《潘德克吞法教程》的总论部分对适用于这些具体理论、具体制度的一般理论、一般制度做出了讨论。法国民法学者Jean Gaudemet认为，在《潘德克吞法教程》当中，Puchta将法律规范（les normes du droit）、法律关系（les rapports de droit）、人（personnes）以及占有（la possession）视为上述四种具体理论、具体制度的一般理论、一般制度。⁽⁷⁴⁾不过，此种解读显然存在误解，既同《潘德克吞法教程》的编制体例和编章结构不符，也同Puchta的真实意图相悖。因为在《潘德克吞法教程》当中，除了将法律规范作为民法总论的核心内容之外，Puchta并没有将法律关系的一般理论作为民法总论的核心内容，而是将主观权利作为民法总论的核心内容。

具体来说，在其《潘德克吞法教程》当中，Puchta将民法总论的内容分为两编，每一编又包含不同的章节：第一编为法律，共两章，分别对法律的产生和法律的适用做出了阐述；⁽⁷⁵⁾第二编为权利，共四章，分别对权利主体、权利的性质、权利的产生、权利的终止、权利的行使和权利的保护等内容做出了阐述。⁽⁷⁶⁾在总则部分的这两编当中，第一编所讨论的内容在性质上属于法律规范的一般理论，也就是客观法律理论，而第二编所讨论的内容在性质上属于主观权利的一般理论。因为这样的原因，在其《潘德克吞法教程》当中，Puchta已经建立起以客观法律和主观权利作为核心内容的民法总论。

在建构民法总论和民法分论的区分理论时，Puchta之所以将客观法律和主观权利视为民法总论的两大核心内容，是因为他认为，民法总论的两大核心内容与德国法律当中的“Recht”一词所具有的双重含义高度契合，民法总论的这两个核心内容是该词两种不同含义的具体诠释和展开。他指出，在德国，“Recht”一词的含义有二：其一，法律的有机整体（Rechtsfätze），其二，法定权利（rechtliche Befugniffe）。根据“Recht”所具有的双重含义，在法律社会，人们的共同意志通过直接或者间接的方式形成法律，而法律则赋予个人以意志或者权力，让他们根据法律的规定对某种客体享有权利。⁽⁷⁷⁾

（三）Puchta在1838年的《潘德克吞法教程》当中所建构的一般主观权利理论

与德语“Recht”一词的上述第二种含义相对应，在其《潘德克吞法教程》的总论部分，Puchta也将“权利”（Rechte）视为民法总论的核心内容之一。因为在《潘德克吞法教程》的总论部分，他用了一编的篇幅讨论作为民法总论核心内容的“权利”，这就是《潘德克吞法教程》的第二编。

《潘德克吞法教程》的第二编为“权利”（Rechten），共四章，第一章为“权利主体”（Subject der Rechte），对民法当中的人做出了讨论；第二章为“权利的本质”（Wefen der Rechte），对权利的本质做出了讨论；第三章为“权利的产生和消灭”（Entftehung und Endigung der Rechte），对权利产生和消灭的渊源做出了讨论；第四章为“权利的行使和保护”（Ausübung und dem Schutz der Rechte），对权利的行使和保护做出了讨论。

1．主观权利的主体

Puchta指出，在法律上，权利主体就是人，也就是自然人。根据严格的界定，自然人之所以成为权利主体，是因为他们具有单纯的意志力（nur das reine Willensvermögen），换言之，他们并不是因为自己所具有的个体性或者身份而成为权利主体的。因为这样的原因，人们认为，权利主体并不是自然主体，而是一种法律上的主体。作为权利主体，私法仅仅将自然人视为一种个人（Einzelnen），也就是私人（Privatperfon），虽然他们的政治资格和宗教资格也会对他们产生影响。⁽⁷⁸⁾

Puchta指出，在民法上，赋予权利主体以权利的法律要么是普通法（jus commune），要么是特别法（jus singulare），无论是普通法还是特别法，它们均通过自己的法律文本规定权利主体所享有的权利。无论是普通法还是特别法所赋予的权利，权利主体享有的权利均是一种法律利益（beneficia juris）、均是一种广义的特权（privilegia）。⁽⁷⁹⁾不过，除了根据制定法的规定享有权利之外，权利主体也能够基于别人的转让（Conceffion）而取得权利，这就是，当别人将其享有的权利转让给他人时，他人也能够取得转让人所转让的权利。⁽⁸⁰⁾

2．主观权利的类型

Puchta指出，根据权利主体所支配的客体范围不同，权利可以分为五类：

（1）物权（Rechte an Sachen），是指权利主体对其有体物（körperlichen Gegenftänden）所享有的支配权，包括完全支配权即所有权和部分支配权即其他物权。物权的客体是某种有体物。⁽⁸¹⁾

（2）行为权即债权（Rechte an Handlungen, Obligationen），是指一方当事人即债权人对另外一方当事人即债务人所享有的要求其按照自己的意志实施某种行为的权利，债权的客体是债务人的行为。⁽⁸²⁾

（3）对权利主体之外的其他人享有的权利（Rechte an Perfonen außer dem Berechtigten）即家庭权，所谓家庭权，是指一个家庭成员有权要求另外一个家庭成员服从自己意志的权利，例如，夫妻的财产权，父母子女之间的权利，以及父亲作为家长对其家庭成员享有的权利即家长权等就属于此种权利。虽然一个家庭成员有权要求另外一个家庭成员服从自己的意志，但是，他不可能要求另外一个家庭成员完全服从自己的意志，他只能够要求其部分服从自己的意志。⁽⁸³⁾

（4）继承权（Rechte an in den Berechtigten übergegangenen Perfonen）。所谓继承权，也被称为被转移权，是指当别人死亡时，他人所享有的能够取得从别人那里转移过来的具有物质价值的遗产的权利。当他人作为继承人继承了被继承人的财物时，他人就成为被转移的财物的所有权人。⁽⁸⁴⁾

（5）人格权（Das Recht der Perfönlichkeit），所谓人格权，是指权利主体对其自身享有的权利（Rechte an der eigenen Perfon），换言之，所谓人格权，是指权利主体对自己的人格（Perfönlichkeit）、法律资格（Rechtsfähigkeit）所享有的权利。人格权的客体是权利主体自身、权利主体自身的人格、法律资格。⁽⁸⁵⁾

3．主观权利的取得或者丧失方式

Puchta指出，他人享有的权利可以基于两种原因而产生：

其一，派生取得（derivativer Erwerb），所谓派生取得，是指他人在别人享有的某种相对应的权利丧失的情况下取得他人所丧失的权利。既包括他人通过与行为人签订权利转让契约的方式取得行为人所转让的权利，也包括他人通过遗嘱或者法定继承的方式从被继承人那里取得所转移的遗产的权利。此外，除了通过自己的行为取得别人的权利之外，他人也能够通过代理人的行为取得别人的权利，虽然在某些情况下，他人不得通过代理人的行为取得别人的权利。⁽⁸⁶⁾

其二，原始取得（originärer Erwerb），所谓原始取得，是指他人不以别人享有的某种相对应权利的消灭作为前提取得某种权利。换言之，所谓原始取得，是指在他人取得某种权利的同时，他人权利的取得并没有导致别人相应权利的消灭。⁽⁸⁷⁾

如果他人实施某种行为，则他人实施的此种行为既可以让他人取得别人的权利，也可以让他人享有的某种权利丧失，这就是他人所实施的与其权利的取得和消灭有关的行为（Handlungen in Beziehung auf Entftehung und Endigung der Rechte）。无论是取得权利还是消灭权利的行为均应当是合法行为。合法行为包括：其一，内在时刻行为（ein innerliches Moment），也就是做出决定的行为（den Entfchluß）；其二，外在时刻行为（einä ußerliches），也就是将其决定付诸实施的行为（die Ausführung, factum）。⁽⁸⁸⁾

与权利的取得或者消灭有关的非法行为包括：其一，非法继承行为；其二，非法提供同一财物的行为，也就是，通过广义的道德过错提供财物的行为。在没有授权的情况下，如果行为人采取了取得或者丧失权利的行为，则他们实施的行为将会适用这样的一般规则：任何行为人均不得通过自己的非法行为改善自己的状况（nemo ex suo delicto meliorem suam conditionem facere potest）。⁽⁸⁹⁾

4．权利主体的行为能力

如果他人要实施与权利取得或者消灭有关的行为，他人必须具有行为能力，如果他人没有行为能力，则他人不能够实施与权利取得或者消灭有关的行为。没有行为能力的人尤其是指没有意志的人，既包括精神病人，也包括暂时处于没有意志状态当中的人，诸如醉酒者；法人（juriftifchen Perfonen）有时也面临无行为能力的问题，因为自然原因的限制，它们不可能像自然人一样实施某些行为。换言之，在自然障碍的范围内，法人是没有行为能力的；即便某些人有意志，也具有行为能力，他们也不能够实施同权利的取得或者丧失有关的行为，例如，妇女和挥霍浪费者（Prodigi）。此外，在一定的范围内，监护人的行为能力也会受到限制。⁽⁹⁰⁾

5．法律行为和法律行为的两类条款

所谓法律行为（Rechtsgefch ä ften），是指行为人为了按照自己的意图或者目的取得某种法律效果而实施的行为。行为人之所以实施法律行为，其目的在于取得某种法律效果：或者取得某种权利，或者消灭某种权利。例如，行为人实施的取得某种权利的行为，行为人实施的承担某种债务的行为，以及出卖行为，等等。法律行为所规定的条款既包括基本条款（essentialia）也包括附属条款（Nebenbeftimmungen）。⁽⁹¹⁾

所谓法律行为的基本条款，是指通常应当具备的条款、必要条款，它们对法律行为的一般内容做出规定，而法律行为当中的附属条款或者是指有关期限（Begriff）规定的条款，或者是指有关条件（Bedingungen）规定的条款。当法律行为当中规定了有关期限方面的条款时，行为人实施的法律行为就是附期限的法律行为，而当法律行为当中规定了有关条件方面的条款时，则行为人实施的法律行为就是附条件的法律行为。⁽⁹²⁾

实施法律行为的人或者是对所实施的法律行为享有利益的人，或者是他们的代理人。⁽⁹³⁾在实施法律行为时，行为人实际上是在做出意思表示（Willenserklärungen），根据法律行为是单方法律行为还是双方法律行为的不同，行为人的意思表示或者由一个行为人做出，或者由两个或者两个以上的行为人做出。如果立法者对法律行为的形式有特别规定，则在行为人实施的法律行为没有遵循法律要求的情况下，作为一般的规则，他们实施的法律行为无效。⁽⁹⁴⁾

行为人实施的法律行为或者是无效的，或者是可撤销的。在法律行为是无效的情况下，法律行为的无效或者是全部无效，或者是部分无效。而在法律行为是可撤销的情况下，法律行为仍然可以维持有效。如果未成年人实施了法律行为，在未成年人已经成年的情况下，他们实施的法律行为有效；在法律行为存在可撤销的情形时，如果享有可撤销权的人将其转换为有效法律行为的话，则原本应当被撤销的法律行为因为此种转换而有效。⁽⁹⁵⁾