法国民法总论(II)
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一、以主观权利作为核心的民法总论的确立

(一)法国民法学者对以主观权利和客观法律为核心的民法总论的承认

在法国,虽然立法者没有在《法国民法典》当中规定民法总则,但是,基于教义学和民法理论系统化和体系化的需要,(27)民法学者从1808年开始一直到今时今日均出版民法总论的教科书或者专著,对民法总论所包含的内容做出或者简略或者详尽的阐述。(28)至少从20世纪中期开始一直到今时今日,虽然法国民法学者会在其民法总论当中对各种各样的内容做出说明,但是,他们的说明贯穿着两根红线,这就是客观法律(droit objectif)和主观权利(droits subjectifs),因为他们认为,虽然民法总论涉及的内容形形色色,但是,所有的内容要么被归结在客观法律当中,要么被归结在主观权利当中。这就是法国民法学者所主张的以客观法律和主观权利为两大核心内容的民法总论。(29)

在1977年的《民法总论》当中,Jacques Ghestin和Gilles Goubeaux就采取此种做法,在该著作当中,他们虽然对诸如自然法、实在法、法律逻辑、法律文献、法律部门、比较法、法律史尤其是民法史、主观权利的观念、主观权利的界定、主观权利的类型、法律渊源、诉讼程序、证据、自然债务以及权利滥用、权利外观等内容做出了说明,(30)但是,他们认为,民法总论所涉及的所有内容均可以分为客观法律和主观权利两大部分。他们指出:“人们传统上区分法律和权利……其中的法律是通过自己的目的即社会生活的组织来界定的,人们将其称为客观法律,而其中的权利则是相对于自己的主体而言的,人们将其称为主观权利。”(31)

根据Jacques Ghestin和Gilles Goubeaux的看法,在民法总论所包含的形形色色的内容当中,自然法、实在法、法律逻辑、法律文献、法律部门、比较法、法律史尤其是民法史以及法律渊源等内容均被归入客观法律当中,而主观权利观念、主观权利的界定、主观权利的类型、诉讼程序、证据、自然债务、权利滥用以及权利外观等内容则均被归入主观权利当中。

在2015年的《民法总论》当中,Philippe Malinvaud也采取此种做法,在该著作当中,他虽然对公平、正义、法律规范的类型、法律技术、法律渊源、法律部门以及自然人、法人、主观权利的类型以及诉讼程序和权利证据等内容做出了说明,(32)但是,他将民法总论涉及的这些内容全部归结在客观法律和主观权利当中,因为他认为,民法总论涉及的全部内容在性质上要么是客观法律要么是主观权利。他指出:“在对droit一词做出界定时,人们习惯于对其做出两种主要的界定,这就是客观法律和主观权利,传统上,人们习惯于将它们对立起来,其中的客观法律用大写表示,而主观权利则用小写表示。”(33)根据Philippe Malinvaud的意见,在民法总论所包含的内容当中,公平、正义、法律规范的类型、法律技术、法律渊源、法律部门等内容被归入客观法律当中,而自然人、法人、主观权利的类型以及诉讼程序和权利证据等内容则被归入主观权利当中。

(二)我国民法学者所建立的以法律关系的一般理论和客观法律为核心的民法总论

在我国,民法学者则不同,虽然他们也在自己的民法总论当中对各种各样的内容做出了说明,但是,他们的说明并不存在贯穿全部内容的红线。在我国,对民法总论所包含的内容有哪些的问题上,民法学者做出的回答惊人一致,基本上不会存在重大的、实质性的差异,无论是在《民法总则》通过之前还是通过之后,均是如此。因为他们普遍认为,民法总论的内容包括:民法的调整对象,民法的性质,民法的渊源,民法的历史发展,民法的基本原则,民事法律关系的构成要素,民事权利,物,作为权利主体的自然人、法人和非法人组织,民事法律行为和代理,诉讼时效和期限,权利的行使,民法的效力、适用和解释等。(34)

在《民法总则》制定之前,我国民法学者之所以将这些内容视为民法总论的内容,是因为在民法总论的内容方面,他们要么受到了苏联民法学者的影响,要么受到了我国台湾地区民法学者的影响:在1991年苏联解体之前,我国民法学者完全受到了苏联民法学者的影响;(35)在1991年苏联解体之后,我国民法学者则受到了我国台湾地区民法学者的影响。(36)实际上,在今时今日,我国民法学者既受苏联民法学者的影响,也同时受我国台湾地区民法学者的影响。因为在今时今日的民法著作当中,虽然我国民法学者已经不再援引苏联民法学者的著作,但是,由于《苏联民法典》与目前仍然在我国台湾地区实行的“中华民国民法典”均源自1896年的《德国民法典》,因此,苏联民法学者和我国台湾地区民法学者关于民法总论内容的说明并没有实质性的差异。

问题在于,如果我国民法总论所包含的内容如此之多,这些内容之间是否存在一根或者几根将它们完全串联在一起并因此让它们之间形成条理清晰、体系健全、逻辑严密的一个有机整体的红线?如果存在,这一根或者几根红线究竟是什么?对此问题,我国民法学者没有做出说明,包括肯定或者否定的说明。不过,如果我们仔细分析,尤其是,如果我们对民法史有所了解的话,我们就会发现,即便我国民法学者没有阐述,他们所讨论的这些内容当中也存在两根贯穿始终的红线:

其一,法律规范的一般理论,也就是客观法律的一般理论。在我国,民法学者在民法总论当中所讨论的这些内容属于法律规范的一般理论:民法的调整对象,民法的性质,民法的渊源,民法的历史发展,民法的基本原则,民法的效力、适用和解释。因为这些内容在性质上均涉及作为民法形式的部分即法律规范。鉴于民法学者普遍将法律规范的一般理论称为客观法律,因此,笔者也将我国民法学者所讨论的这些内容归结为一根红线即客观法律。

所谓客观法律,是指对权利主体享有的主观权利进行规范和调整的法律规范的有机整体。当法律规范对权利主体享有的主观权利做出规范和调整时,如果它们能够形成一个有机整体,则形成有机整体的所有法律规范就是客观法律。客观法律的基本构成要素是法律规范,包括立法者制定的法律文本、习惯、司法判例、民法学说和作为民法渊源的法律的一般原则、民法的基本原则。客观法律是由一系列的法律规范所组成的,除了有着共同的目的之外,这些法律规范之间相互补充、互相配合,共同发挥规范和调整作用。(37)

其二,民事法律关系理论,也就是法律关系的一般理论。除了客观法律这一红线贯穿于我国民法学者所讨论的这些内容当中之外,另外一根红线也同样贯穿于我国民法学者所讨论的这些内容当中,这就是法律关系的一般理论。在我国,民法学者在民法总论当中所讨论的这些内容属于民事法律关系的一般理论:民事法律关系的构成要素,民事权利,物,作为权利主体的自然人、法人和非法人组织,民事法律行为和代理,以及权利的行使等。

在我国,民事法律关系这一根红线要比客观法律这一根红线更加清晰、更加明显和更加受到重视,因为,除了将民事法律关系拔高到无以复加的程度之外,我国民法学者也浓墨重彩地讨论法律关系。事实上,在民法总论当中,他们讨论法律关系一般理论的篇幅要远远大于他们讨论客观法律的篇幅。

在我国,民法学者为何如此重视民事法律关系理论在民法总论当中的地位?答案是,在民法总论的问题上,我国民法学者完全受到了苏联民法学者的影响。在苏联,由于受到德国民法学者在19世纪所主张的法律关系一般理论的影响,民法学者不仅将德国民法学者所主张的法律关系理论引入苏联的民法当中,在将其意识形态化之后,他们还将法律关系理论拔高到史无前例的高度,因为他们认为,法律关系理论是将苏联民法与德国等资本主义国家民法区分开来的根本标志。(38)

从20世纪50年代开始一直到苏联于1991年解体之前,由于受到苏联民法学者的影响,(39)无论是在所出版的数量有限的民法著作当中,还是在所制定的不同版本的民法草案当中,我国民法学者和立法者均将民事法律关系理论视为民法总论或者民法总则的核心内容。(40)在这些学者和立法者的坚持之下,1986年的《民法通则》第二条正式对民事法律关系的一般理论做出了规定,认为财产关系和人身关系是民法的调整对象。《民法通则》的此种做法被我国立法者所沿用,在2017年通过的《民法总则》第二条当中,我国立法者继续将民事法律关系视为民法的调整对象。

(三)以民事法律关系的一般理论作为核心的民法总论所存在的问题

在我国,虽然《民法通则》第二条所规定的法律关系的一般理论已经获得了我国民法学者的广泛承认和一致认同,虽然我国立法者已经将法律关系的一般理论规定在《民法总则》当中,我国民法仍然应当放弃以法律关系的一般理论作为核心内容的民法总论或者民法总则,因为民事法律关系的一般理论问题众多,主要表现在以下三方面。(41)

首先,法律关系理论在性质上并不是民法的一般理论或者一般制度。在民法上,我们之所以应当放弃以法律关系的一般理论作为核心的民法总论,第一个主要原因是,民事法律关系的理论或者制度并不是民法的一般理论、一般制度,而仅仅是民法的具体理论和具体制度,因为除了能够适用于债权、家庭权之外,该种理论和制度很难适用于物权、人格权和知识权。

在民法上,契约当事人之间的关系当然属于民事法律关系,因为债权人对债务人享有债权,而债务人则对债权人承担义务,基于权利的享有和义务的承担,契约当事人之间当然存在民事法律关系。在民法上,侵权性债权当然也是一种民事法律关系,因为在行为人侵犯他人享有的某种主观权利时,除了行为人应当对他人承担侵权责任之外,他人也有权要求行为人对自己承担侵权责任。在民法上,夫妻之间的关系当然是一种民事法律关系,因为夫妻之间彼此享有权利和承担义务。

在民法上,所有权就不是一种人与人之间的民事法律关系,因为所有权仅仅是权利主体对自己的所有物享有的权利,关于这一点,笔者将在下面的内容当中做出详细的讨论,此处从略。在民法上,知识权即我国民法学者所谓的知识产权在性质上也不是一种人与人之间的法律关系,因为知识权仅仅是指权利主体对自己的作品、专利或者其他智力创造成果所享有的权利。关于这一点,笔者将在下面的内容当中做出详细的讨论,此处从略。

其次,绝对权和绝对法律关系理论没有任何说服力。在民法上,我们之所以应当放弃以法律关系的一般理论作为核心的民法总论,第二个主要原因是,作为法律关系一般理论组成部分的绝对权和相对权的区分理论是完全没有说服力的。

在我国,民法学者普遍承认绝对权和相对权的区分理论,他们认为,根据民事权利效力所及的范围不同,权利主体享有的所有民事权利可以分为两类即绝对权和相对权。所谓绝对权,是指权利主体所享有的能够对世界上除了自己之外的所有其他人、世人主张的民事权利。所谓相对权,则是指权利主体所享有的只能够对特定的相对人主张的民事权利。根据此种区分理论,物权、知识权、家庭权和人格权是绝对权,而债权则是相对权。(42)

在民法上,绝对权和相对权的区分理论属于法律关系一般理论的组成部分,因为从19世纪初期开始一直到19世纪末期,为了在权利主体享有的各种权利的基础上打造能够作为一般理论适用的法律关系理论,民法学者将权利主体享有的一切民事权利均视为一种人与人之间的法律关系。在打造人与人之间的法律关系时,民法学者在债权方面没有丝毫的困难。但是,在打造物权、人格权、家庭权、知识权时,他们则遇到了前所未有的困难,因为,虽然这些权利当中存在权利主体,但是,并不存在债权当中的义务主体。

为了将这些权利均打造成像债权一样的人与人之间的法律关系,这些民法学者采取了普遍性的不作为义务理论并因此建立起绝对权的理论,他们认为,当权利主体享有物权、人格权、家庭权和知识权时,他们与世界上除了自己之外的所有其他人、世人、第三人之间建立了法律关系,他们对世人享有要求其尊重自己的物权、人格权、家庭权和知识权的权利,而世人则对他们承担不侵犯其物权、人格权、家庭权和知识权的义务,他们与世人之间因此建立了权利义务关系,就像债权人和债务人之间建立了权利义务关系一样,所不同的是,在债权当中,义务人是特定的,权利主体只能够对特定的义务主体主张其权利,而在这些权利当中,义务人则是不特定的,权利主体能够对除了自己之外的所有其他人主张自己的权利,因为这样的原因,债权在性质上就是相对权,而物权、人格权、家庭权和知识权就是绝对权。(43)

在民法上,绝对权和相对权的区分理论是19世纪的民法学者“为达目的而不择手段”的精神的极致体现,是对民事生活的肆意扭曲,完全背离了真实的社会生活。最典型的体现是,夫妻双方享有的家庭权在性质上原本应当是相对权,因为一旦结婚,则夫妻双方彼此对对方享有权利和承担义务,但是,主张绝对权和相对权区分理论的学者无视夫妻之间的此种真实存在,他们没有将夫妻之间的家庭权视为一种相对权,而是将该权利视为一种绝对权:夫妻任何一方均享有要求对方之外的第三人、世人对自己承担不侵犯其配偶权的义务,对方之外的任何第三人、世人均应当对自己承担不侵犯其配偶权的义务。(44)

除了严重歪曲真实的生活之外,绝对权和相对权的区分理论还存在众多的问题:

其一,它将权利主体享有的一切主观权利减缩为一种债权,除了否定了物权、人格权、家庭权或者知识权的存在之外,还让债权不适当地拓展到权利主体享有的所有主观权利之中并因此成为无所不包的主观权利,因为当物权、人格权、家庭权和知识权当中的世人要对权利主体承担普遍性的不作为义务时,他们所承担的此种普遍性的不作为义务构成侵权法上的不作为义务,关于这一点,笔者将在作为主观权利的物权和债权当中做出详细的讨论,此处从略。

其二,此种理论混淆了主观权利的性质与主观权利的不可侵犯性、应受尊重性,将物权、人格权、家庭权和知识权所具有的不可侵犯性、应受尊重性等同于绝对权。在19世纪末期之前,人们主张绝对权和相对权的区分理论具有一定的合理性,因为在那时,民法仅仅承认物权、人格权、家庭权和知识权的不可侵犯性、应受尊重性,如果行为人在行为时侵犯了权利主体享有的这些主观权利,则他们就违反了对权利主体所承担的普遍性的不作为义务,其侵犯行为就构成过错侵权行为,应当对权利主体承担侵权责任。

而在19世纪末期之前,民法并不承认债权的不可侵犯性、应受尊重性,如果债务人之外的第三人即绝对权理论当中的所谓世人侵犯了权利主体即债权人对债务人享有的债权,他们并没有违反对权利主体承担的普遍性不作为义务,他们的侵犯行为并不构成过错侵权行为,无须对债权人承担侵权责任,即便行为人在行为时是故意的,亦是如此。在19世纪末期之前,民法之所以不承认债权的不可侵犯性、应受尊重性,是为了保护意思自治和契约自由原则的优先性、优越性,通过债的相对性理论将债权的效力限定在当事人之间,防止侵权责任渗透到契约领域并因此侵蚀契约的独立性。(45)

不过,从19世纪末期开始一直到今时今日,除了承认物权、人格权、家庭权和知识权所具有的不可侵犯性、应受尊重性之外,民法也承认契约性债权的不可侵犯性、应受尊重性,如果债务人之外的第三人、世人故意实施侵犯行为,干预、引诱债务人违反契约所规定的义务并因此引起债权人损失的发生,他们也应当对债权人承担侵权责任。在今时今日,民法之所以承认债权具有不可侵犯性、应受尊重性,是因为意思自治和契约自由原则的效力受到削弱,人们允许侵权责任在契约领域得到适用,借此保护债权人的债权免受债务人之外的第三人的侵犯。(46)

其三,法律关系理论淡化了民事权利在民法当中的地位,与民事权利在民法当中的核心地位格格不入。

在民法上,我们之所以应当放弃以一般法律关系作为核心的民法总论,第三个主要原因在于,法律关系的一般理论淹没了权利主体所享有的权利,让权利的至尊地位被稀释,无法突出权利主体所享有的权利的重要性。

根据民事法律关系的一般理论,民事法律关系是由各种各样的要素构成的,除了特殊构成要素之外,民事法律关系还包括一般构成要素。仅就一般构成要素而言,民法学者普遍认为,民事法律关系至少应当具备五个方面的构成要素,包括:民事法律关系的主体,民事法律关系的客体,民事法律关系的内容,民事法律关系的变动即民事法律关系的产生、变更、消灭,以及民事法律关系变动的原因即民事法律关系产生、变更、消灭的原因,也就是所谓的法律事实。(47)

在民事法律关系当中,权利主体享有的权利是完全被忽视掉的,表现在以下两个方面。

一方面,在民事法律关系的五个构成要素当中,权利并不构成一个独立的要素,它仅仅是五个构成要素当中的一个要素的组成部分,即民事法律关系内容的组成部分。因为这样的原因,权利被民事法律关系的五个独立构成要素所掩埋、遮盖。根据民事法律关系的一般理论,包含了权利在内的民事法律关系内容仅仅是法律关系的众多构成要素当中的一个,它虽然就像主体、客体、法律事实等构成要素一样是所有民事法律关系的必要构成要素,但是,它也仅仅是所有法律关系当中的五个构成要素之一,它的地位既不比主体的地位高,也不比客体的地位低,既不比法律事实的地位优越,也不比法律关系变动的地位低劣。换言之,根据民事法律关系的一般理论,民事法律关系的所有构成要素均是同等重要的、均是缺一不可的,人们无法在这些构成要素之间分出高低贵贱,它们处于同等的地位,谁也不比谁更重要,谁也不比谁更不重要。

另一方面,在民事法律关系的内容当中,权利与义务是两个具有同等重要性的构成要素,它既不比义务更重要,也不比义务更不重要。在我国,民事法律关系的内容有哪些,民法学者之间存在不同意见,某些学者认为,民事权利和民事义务结合在一起构成民事法律关系的内容,这就是内容的二要件理论,(48)某些民法学者认为,除了民事权利和民事义务之外,民事法律关系的内容还包括民事责任,这就是内容的三要件理论。(49)无论是二要件理论还是三要件理论,所有民法学者在主张民事法律关系的一般理论时均承认,权利和义务不仅是民事法律关系的两个构成要素,而且还是两个具有等同重要地位的构成要素。(50)

无论人们如何看待民法,他们均不得不承认,民法的目的并不是让他人与别人之间建立起各种各样的法律关系,而是让他人能够享有民法所规定的各种各样的民事权利,(51)因此,无论是讨论民事法律关系的客体,还是讨论民事法律关系的内容,或者讨论法律事实或者其他内容,民法学者的目的均是让他人享有民法所赋予的民事权利。因为这样的原因,民事法律关系的所有构成要素均不及权利主体和权利主体所享有的权利重要,均无法与民事权利平起平坐。

除了民事法律关系的其他构成要素无法与主观权利相提并论之外,在民法上,民事义务也不可能与民事权利相提并论,因为民事权利属于民法的目的,而民事义务则属于手段,这就是民事义务的利他性。在民法上,民事主体之所以要承担做出或者不做出某种行为的民事义务,其目的是保护权利主体所享有的民事权利,因为如果民事主体不承担民事义务,则权利主体所享有的民事权利将无法实现。

例如,行为人之所以要对他人承担不侵害其隐私权、名誉权的民事义务,其目的在于保护他人享有的隐私权、名誉权,因为仅在行为人履行了不侵害他人隐私权、名誉权的民事义务时,他人享有的隐私权、名誉权才能够实现。再例如,合同债务人之所以要对合同债权人承担交付货物的义务,其目的在于实现合同债权人获得货物所有权的目的,如果合同债务人不履行此种合同义务,则合同债权人签订合同的目的将无法实现。这就是我国民法学者所谓的民事义务的利他性。(52)

(四)新的法律关系理论还是主观权利的一般理论

在我国,作为民法规范和调整对象的法律关系是否一定是人与人之间的关系?对此问题,我国立法者并没有做出明确的回答,而我国民法学者则做出了非常肯定的回答,他们认为,作为民法的调整对象,民事法律关系不仅是而且也只能够是人与人之间的关系,它们不是也不可能是人与物之间的关系,不是也不可能是权利主体与其权利客体之间的关系。(53)

在民法上,将民法调整的某些对象称为法律关系的确具有合理性,因为它反映了真实的社会生活,是其在民法领域的自然体现。例如,债权人与债务人之间的确存在民事法律关系,因为债权人与其债务人之间存在债权债务关系。同样,家庭成员之间也的确存在民事法律关系,因为丈夫与其妻子之间存在人身关系和财产关系。

不过,在民法上,将民法调整的某些对象称为法律关系则不具有合理性,因为它违反了真实的社会生活,是对真实社会生活的扭曲。例如,将所有权看作人与人之间的一种法律关系就扭曲了真实的社会生活,因为在真实的社会生活中,所有权并不是所有权人与所有权人之外的世人、第三人之间的法律关系,关于这一点,笔者将在下面的内容当中做出详细的讨论,此处从略。(54)再例如,将人格权看作人与人之间的一种法律关系也扭曲了真实的社会生活,因为在真实的社会生活中,人格权人并没有与世界上除了自己之外的所有其他人、世人之间建立人与人之间的关系,关于这一点,笔者将在下面的内容当中做出详细的讨论,此处从略。(55)

既然法律关系的一般理论无法解决权利主体享有的所有主观权利面临的问题,我们应当采取何种理论解决法律关系的一般理论所面临的问题?笔者认为,有两种可能的理论解决法律关系的一般理论所面临的问题:

其一,重构法律关系理论。所谓重构法律关系理论,是指除了应当承认人与人之间的法律关系之外,我们也应当承认人与物之间所存在的法律关系,也应当承认权利主体与权利客体之间所存在的法律关系。在这两类法律关系理论当中,第一类法律关系理论用来解释债权和家庭权等主观权利,因为债权和家庭权在性质上属于人与人之间的法律关系,而第二类法律关系理论则用来解释物权、人格权、知识权等主观权利,因为这些主观权利并不是发生在人与人之间,而是发生在人与物、权利主体与权利客体之间。

问题在于,法律关系是否能够建立在人与物、权利主体与权利客体之间?对此问题,我国民法学者是完全加以否定的,因为他们均认为,作为一种社会关系,法律关系仅仅发生在人与人之间,不可能发生在人与物、权利主体与权利客体之间,已如前述。不过,在当今社会,除了人与人之间能够建立法律关系之外,人与物、权利主体与权利客体之间也能够建立法律关系。

一方面,在当今社会,民法学者普遍认为,在物权领域,物权并不是人与人之间的一种法律关系,而是人与物即权利主体与权利客体之间的关系,因为,当物权人对某一种有体物、有形物享有物权时,他们就与该物之间建立起法律关系。也因为这样的原因,法国民法学者普遍认为,所谓物权,是指人对受其支配和控制的有体物、有形物所享有的使用和收益权。(56)

另一方面,在人格权领域,某些民法学者认为,人格权并不是人与人之间的法律关系,而是权利主体与其权利客体之间的关系,因为他们认为,所谓人格权,是指权利主体对其自身、对其本人享有的主观权利,包括对其自身的生命、身体、健康、名誉、隐私、肖像等享有的权利。(57)

其二,完全抛弃一般法律关系理论,不再将法律关系看作民法的调整对象,代之以主观权利理论,这就是,民法规范和调整的对象是民事主体所享有的民事权利,这就是法国民法学者所谓的主观权利。这样做的好处在于,一方面,民法的目的并不是确认和保护当事人之间的法律关系,而是为了确认和保护民事主体所享有的民事权利,主观权利是民法的核心;另一方面,无论是债法、家庭法、物权法还是人格权法,它们均规范和调整民事主体所享有的某一种或者某几种主观权利。债法规范和调整债权人对债务人享有的权利,物权法规范和调整物权人对其物所享有的权利,家庭法规范和调整家庭成员彼此之间所享有的权利,人格权法则规范和调整权利主体尤其是自然人对其人格特征享有的权利,等等。