第三节 代理

一、代理的概念和特征

（一）代理的概念

代理制度是随着商品经济、市场经济的发展而产生和发展的重要的民事、经济法律制度，它充分弥补和扩充了民事、经济主体的民事、经济行为能力。比如，企业的法定代表人有权代表企业行使职权，但由于在时间、体力、业务能力及地域上受到诸多限制，如果凡事事必躬亲，会造成办事效率低，影响企业的经济效益，因此需要他人代为实施。代理制度的建立扩充了经济法主体的行为能力，满足了社会需要。

《民法通则》第六十三条规定：“代理是代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”根据这一规定，在代理关系中，代他人进行法律行为的人称为代理人；被他人代理并承担法律行为后果的人称为被代理人；与代理人进行经济法律行为的人叫第三人，又称为相对人。由此可见，代理关系的主体包括代理人、被代理人和相对人，包括了三方当事人所构成的三种法律关系：一是被代理人与代理人之间的代理权关系，其决定着代理人代理权的有无及其范围；二是代理人与第三人之间的代理行为关系，其决定着代理行为的效力；三是被代理人与第三人之间的法律后果关系，其决定了代理后果的真正归属。

（二）代理的特征

代理具有不同于一般法律行为的显著特征。

1. 代理人应以被代理人的名义实施代理行为

由于代理行为的法律后果最终应由被代理人承担，所以代理人实施代理行为通常应以被代理人的名义进行。如果代理人以自己的名义实施民事行为，那就不是代理行为。

值得注意的是，在国际范围内，存在着对代理的不同理解。狭义的代理仅指直接代理，即以被代理人名义所进行的代理行为，大陆法系国家采用直接代理这种理解。广义代理不仅包括直接代理，而且包括间接代理。所谓间接代理，就是受托人以自己的名义代他人实施法律行为。英美法系国家采用间接代理这种理解。

我国《民法通则》第六十三条采用直接代理概念，规定代理是代理人在代理权限内以被代理人的名义实施法律行为。因此，我国民事生活中的代理，原则上均属于直接代理。而《合同法》第二十一章第四百零二条和第四百零三条对委托合同的规定，则根据国际商事代理的惯例：在特定情况下，代理人也可以以自己的名义实施代理行为。因此，在商事代理中应依照《合同法》的规定处理。也就是说，在《合同法》中，我国采用了间接代理制度。由此可见，代理制度在各国的适用范围在不断扩大。

2. 代理人在代理权限内独立实施法律行为

代理人在代理权限内独立实施法律行为这一特点包括两层含义：一是代理人必须在代理权限内实施代理行为，这是由代理关系的本质属性所决定的。代理人不能擅自变更或扩大代理权限。这就要求代理人不仅应有代理权，而且实施代理行为时不能越权代理。二是代理人实施代理行为时应能独立进行意思表示。为了更好地完成代理事务，代理人在代理的权限内可以根据代理活动的具体情况进行相应的意思表示，如决定如何向相对人进行意思表示或者决定是否接受相对人的意思表示。这样，代理人才能权衡利弊得失，争取在对被代理人最有利的情况下完成代理事务，以维护被代理人的利益。代理的这一特征，使得代理人与居间人、传达人相区别。

3. 代理人实施的行为是具有法律意义的行为

代理人可以代理被代理人实施民事法律行为，也可以代理其实施经济或行政法律行为，但被代理的行为必须是具有法律意义的行为。所谓具有法律意义的行为，是指涉及第三人，能给被代理人获得权利、设定义务的行为。如果代替他人实施的行为不具有法律意义，则是一般的代办行为，而非代理行为。

4. 代理的法律后果应直接归属于被代理人

代理人受被代理人委托实施法律行为，其目的并非为自己，而是为被代理人获得权利、设定义务。为此，代理人实施代理行为应以被代理人的名义进行，由此产生的法律后果应直接由被代理人承担。这充分体现了代理制度的价值所在，也是代理最重要的特征。

二、代理的种类

（一）委托代理

委托代理是指根据被代理人的委托授权而产生的代理关系。

1. 委托代理的产生

委托代理是根据被代理人委托授权的意思表示而成立的，它属于单方法律行为，仅凭被代理人一方授权的意思表示，代理人就取得代理权，故委托代理又称为意定代理或授权代理。委托授权是代理权产生的前提，代理权是委托授权的结果。

在委托代理中，被代理人不仅应具备完全的行为能力，而且应直接对代理行为实施指导和监督，代理行为实际上是委托授权行为的延伸和发展。所以，代理人的代理行为必须在被代理人所授予的代理权限范围之内，必须体现被代理人的意志，不得超越代理权限范围。代理人只是相对独立地为意思表示。

需要注意的是，被代理人授予代理权的行为，代理人也有权拒绝。这种拒绝代理的意思表示属于单方法律行为，仅凭代理人一方的意思表示即可发生效力。这是代理人与被代理人权利、义务相互对等原则的必然表现。

2. 委托代理的终止

委托代理可因下列情形之一而终止。

（1）代理期间届满或者代理事项完成。

被代理人授予代理权不可能是无限期的，代理期间届满之后，被代理人没有继续委托授权，委托代理关系终止。

（2）被代理人取消委托或代理人辞去委托。

取消委托和辞去委托的行为都是单方法律行为，但必须通知对方才能发生解除委托代理的法律效力。取消或辞去委托，代理人都应当交回授权委托书。

（3）代理人或被代理人死亡。

委托代理关系是具有严格人身属性的法律关系，故代理人死亡，即不能行使代理行为，其代理权随其主体资格的消失而消失。同样，基于委托代理关系的人身属性的特征，被代理人死亡，其代理关系也归于终止。

（4）代理人丧失民事行为能力。

设定委托代理，其目的就是通过代理人实施代理行为，也就是说，代理人的任务就是代替被代理人为一定的法律行为。因此，代理人丧失民事行为的能力，就无法履行代理职责，其代理关系也随之消失。

（5）作为被代理人或代理人的法人终止。

法人一经撤销和解散，便失去了作为经济、民事主体的资格。因此，他无论作为被代理人还是代理人，其代理关系均告终止。

（二）法定代理

法定代理是根据法律的直接规定而产生的代理关系。

1. 法定代理的产生

法定代理主要是为无民事行为能力人或限制行为能力人而设定的一项法律制度。法定代理主要是根据代理人与被代理人之间具有一定的亲属关系（血缘或配偶）而规定的。除此之外，法定代理还可根据一定的行政隶属关系而发生。例如，《民法通则》规定，对于没有法定的亲属担任监护人的情况，由无民事行为能力人或限制行为能力人的父母所在单位或本人所在单位或其住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门依法担任监护人，这些监护人也是被监护人的法定代理人。

由于法定代理的被代理人主要是不能独立表达意思表示的无民事行为能力人和限制行为能力人，因此，法定代理是一种全权代理。代理人以被代理人名义实施代理行为，为被代理人设定权利、义务并不受被代理人的意志支配。当然，代理人必须履行代理职责，以保护被代理人的人身、财产和其他合法权益，不得损害被代理人的利益。

2. 法定代理的终止

法定代理可因下列情形之一而终止。

（1）被代理人取得或者恢复民事行为能力。

（2）被代理人死亡。

（3）代理人死亡或者丧失行为能力。

（4）引起监护关系消失的其他原因。

（三）指定代理

指定代理是根据人民法院或者有关单位的指定而产生的代理关系。

1. 指定代理的产生

指定代理也是为无民事行为能力人和限制行为能力人而设定的一项法律制度。在没有委托代理人和法定代理人的情况下，由人民法院在有关人员中指定代理人。这里所说的“有关人员”，是指由《民法通则》第十六条和第十七条所列出的被监护人的一些亲属、朋友。当这些亲友因故对担任监护人发生争议时，则由无民事行为能力人或限制行为能力人的父母所在单位或本人所在单位或其住所地的居民委员会、村民委员会在其近亲属中指定，对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。可见，指定代理实际上也是一种法定代理，是法定代理的补充形式。

人民法院或指定单位指定的代理人，如无特殊原因不得拒绝担任。指定代理也是一种全权代理。代理人以维护被代理人合法权益为目的，完全独立地为意思表示，不受被代理人的意思支配。只要是维护被代理人利益的行为，都在代理权限范围之内。

2. 指定代理的终止

指定代理实际上是一种特殊的法定代理。所以，法定代理的终止情形也都适用于指定代理。除此之外，指定代理的人民法院或指定单位取消指定，也是指定代理终止的一种情形。

三、无权代理、表见代理和滥用代理权

（一）无权代理

1. 无权代理的概念及其表现形式

无权代理是指没有取得代理权而以他人名义，为他人设立权利义务而为的“代理”行为。

根据《民法通则》第六十六条第一款的规定，无权代理的常见形式表现为三种：没有代理权、超越代理权、代理权终止后仍然以原来的被代理人名义实施“代理”行为。

无权代理在下列两种情况下即可转化为有权代理，而对“被代理人”发生法律效力：一是本人知道他人以本人名义实施法律行为而不作否认表示的；二是行为人无权代理，被代理人事后予以追认的。

2. 无权代理的法律责任

无权代理的法律责任有以下两种情形。

（1）由行为人承担经济责任。没有代理权、超越代理权、代理权已终止还实施行为的，除非“被代理人”默示同意或追认，否则由行为人承担法律责任。

当然，超越代理权的行为，超越部分是无权代理的，其行为后果由行为人承担，而未超越部分则是有效代理，应由被代理人承担责任。

（2）由行为人和相对人负连带责任。对方当事人知道行为人没有代理权、超越代理权或代理权已终止，仍然与行为人实施法律行为而给被代理人造成损失的，相对人是有过错的，应由行为人和相对人承担连带责任。

（二）表见代理

1. 表见代理的概念

表见代理是指代理人虽无代理权，但善意第三人（相对人）在客观上有理由相信其有代理权，从而与其发生民事行为，行为的后果直接由被代理人承担的法律制度。

我国《民法通则》没有明文规定表见代理，但在第六十六条中规定：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”这实际上是对表见代理的承认。我国《合同法》第四十九条则明确规定了表见代理制度：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”

表见代理制度的建立，保护了交易安全和善意第三人的利益，促进了代理制度的发展。

2. 表见代理的构成要件

表见代理的构成要件包括以下三个方面。

（1）代理人无代理权。代理人如果有代理权，属于有权代理，不会发生无权代理问题。

（2）客观上须有使第三人相信代理人有代理权的情形。

（3）第三人须为善意且无过失。

（三）滥用代理权

1. 滥用代理权的概念及表现形式

滥用代理权是指代理人在代理行为中不履行代理责任而给被代理人造成损失的行为。可见，滥用代理权必须是以代理人不履行代理职责且给被代理人造成损害为前提，这两个要件缺一不可，否则不构成滥用代理权。

滥用代理权的表现形式主要有以下三种。

（1）代理人与对方当事人恶意串通，损害被代理人的利益。

（2）代理人以被代理人名义为自己实施法律行为。

（3）代理人以被代理人名义同自己代理的另一被代理人实施法律行为。

2. 滥用代理权的法律责任

滥用代理权的法律责任有以下两种情形。

（1）代理人承担法律责任。代理人不履行代理职责而给被代理人造成损失的，包括代理人以被代理人名义而为自己实施法律行为和代理人实施双方代理的，均应由代理人自己承担法律责任。

（2）代理人与对方当事人负连带责任。代理人与对方当事人恶意串通，双方都以获得不正当利益而互相勾结，致使被代理人蒙受损失的，双方都有过错和责任，因而双方负连带责任。