第二节
理论研究综述

一、国内行政规定规制的理论研究综述

1.国内有关研究现状

1979年以来，法学理论界和立法实务界在加强行政规定规制方面进行了不少有益的探索。

（1）学术论文和重要报纸报道数量巨大。笔者以“行政规范性文件”“规范性文件”“其他规范性文件”“抽象行政行为”“行政规范”“行政规定”“非立法性行政规范”“红头文件”等作为题名，在中国知网进行检索。检索结果为，自1979年至2017年1月，中国知网中收录的专门研究或者涉及论述有关行政规定的期刊论文共有11320篇，重要报纸报道共有3815篇。^[1]（详见表1-2)

（2）有直接参考价值的专门论著主要有6部，即《行政规范研究》《违法行政规范性文件之责任研究》《非立法性行政规范研究》《规则制定：政府部门如何制定法规与政策》《行政规范性文件制定正当性研究》以及《行政规范性文件绩效评估研究》。^[2]

2.对国内现有研究成果主要观点的梳理和点评

学界从不同角度对行政规定规制进行研究的论述颇多，但到目前为止，从实证角度研究行政规定自我规制制度，从成本效益分析角度研究优化和整合各种规制资源，明确论证应以行政自我规制为主体，并以立法和司法外部监督规制为补充，建立行政规定有效规制机制的论文或著述则鲜见。

就论文而言，学者们分别从制定主体的权限、制定程序、行政系统内备案审查、复议审查、自我清理监督、立法审查监督以及司法审查监督等不同角度对行政规定规制作出了下述各具特色的论述：

其一，就行政规定制定权限的规制问题作出专门研究。例如，郭庆珠的《行政规范性文件制定权的失范及其法律规制的反思与完善》就是从规范行政规定制定权的角度对行政规定制定权配置及其规制中出现的问题进行分析，并阐述了促进制定权限配置法治化的措施，^[3]这为本书进一步研究权力机关立法规范行政规定制定权提供了一些思路，也为对比性研究行政系统内立法控制和层级备案审查监督与行政系统外的权力机关立法限制和同级备案审查监督分别在控制行政规定制定权违法问题中的应有作用，以及思考行政规定制定权限的正当性，提供了必要的理论资料。

其二，就行政规定制定程序的规制问题作出专门研究。例如，朱忠裕的《“其他规范性文件”的规范化问题及其规制》是从完善行政规定制定主体的资格、技术和制定程序等角度讨论如何对行政规定制定技术和程序进行统一规制；^[4]孙宁的《试述行政规则的程序控制》是对我国行政规定制定程序的作用、现状、存在的问题以及完善措施进行探讨；^[5]张艳燕的《非立法性行政规范性文件前置审查制度研究》对行政规定制定程序中制定主体的法制机构前置审查作出了专门研究；^[6]郝珠江和刘曙光的《建立地方政府规范性文件的统一发布制度》对行政规定制定程序中的公布方式进行了专门研究。^[7]这些论文探讨了制定程序中某一或某些具体步骤和方式在防止行政规定违法或不当方面的作用，为本书关注行政规定制定程序本身应具备的正当性问题及应有的规制作用提供了基础，也为全面系统地探讨行政规定制定过程中能够体现程序正当性的所有步骤和方法提供了一些思路。

其三，就行政规定在行政系统内的备案审查监督规制作出专门研究。例如，李平、何泽岗、栗春坤的《行政规范性文件制定的理论与实务研究》对行政系统内行政规定制定程序和备案审查监督程序作出较为全面的实证性专门研究；^[8]温晋锋的《乡镇规范性文件监控：何种方式更为有效？——以某镇政府的文件考察为例》，是从行政规定实际规制效果的角度，对行政监督作为规制基层政府制定和发布行政规定的最佳方式作出实证性考察论证。^[9]这些研究成果都充分论证了行政系统内对行政规定实施自我规制的必要性和可能性，并为本书从全面系统规制的角度论证发挥行政系统内自我规制在行政规定综合规制中的重要作用提供了必要佐证。

其四，专门研究行政规定在行政复议案件中的附带审查监督规制问题。例如，杨桦的《论行政复议中对“规定”的审查》是从行政系统内部追究不予审查责任以加强落实行政复议附带审查监督角度，对行政规定附带审查监督进行研究；^[10]张淑芳的《规范性文件行政复议制度》不仅论证了行政复议审查相对于司法审查的独特之处，而且提出，有必要在行政法理论上给行政规定行政复议一个合乎逻辑的定位，以使行政规定行政复议独立化、全面化；^[11]付晓的《论对规范性文件的行政复议》论证了改变复议审查方式和扩大审查范围的必要性，并提出我国应建立“附带性审查为主，独立性审查为辅”的规范性文件复议制度。^[12]这些研究成果，对于完善因行政相对人申请而启动（行政系统内复议审查与行政系统外司法审查等）救济制度具有重要意义，也为本书进一步讨论不同救济渠道之间的关系（因行政相对人申请而启动行政系统内备案审查与行政系统外的权力机关备案审查、行政系统内复议审查与行政系统外的司法审查）提供了必要资料。

其五，专门研究行政系统外的权力机关对行政规定开展的备案审查监督规制。例如，翟峰的《人大常委会应加强对规范性文件的审查》、吴绍奎的《对规范性文件备案审查的探讨》、王昀的《怎样做好对地方政府规范性文件的备案审查》、易峥嵘的《如何完善地方人大常委会规范性文件备案审查制度》，以及陈丽芳的《论权力机关对非立法性行政规范性文件的监督》等^[13]，是从权力机关完善行政规定制定程序和备案审查的角度对行政规定外部规制作出论述。这些论文阐述了权力机关实施备案审查的必要性和操作程序，为本书进一步将其与行政系统内的备案审查进行对比性研究以及分析如何合理配置二者之间的备案审查资源提供了必要条件，并对本书确立“各级人大常委会仅需要对行政规定行使被动备案审查权”的观点具有必要的参考价值。

其六，就行政系统外的司法审查监督规制作出专门研究。例如，李杰的《其他规范性文件在司法审查中的地位及效力探析》、江水长的《论行政规范性文件的司法审查》、刘丽的《行政规范的司法审查》、王庆廷的《隐形的“法律”——行政诉讼中其他规范性文件的异化与矫正》，以及余军与张文的《行政规范性文件司法审查权的实效性考察》等^[14]，是从我国建立行政规定司法审查制度必要性以及审查实效角度对行政规定的司法审查监督规制理论作出剖析和论证。这些研究成果对于本书确立“法院理应拥有不适用行政规定权，然而对于审查行政规定合法性事项，则需要由较高级别的法院对行政相对人提起诉讼并且行政和立法系统一般性救济机制未能解决的少量案件，作出有关行政规定是否违法甚至违宪的审查监督”的观点具有参考作用。

其七，就行政规定的性质、法律地位、法律效力以及正当性等基本理论问题作出专门研究。例如，朱芒的《论行政规定的性质——从行政规范体系角度的定位》、关保英的《行政规范性文件的法律地位研究》、张革成的《规范性文件法律地位探讨》、叶必丰的《论规范性文件的效力》、林庆伟和沈少阳的《规范性文件的法律效力问题研究》，以及黄岳的《论中国行政规定制定正当性基础——以住房价格调控为个案的研究视角》等^[15]，就是从行政规定的性质、法律地位等角度进行基础理论研究。笔者认为，事实上，行政规定的性质、法律地位和效力都与行政规定的正当性或者说合法性有关。也就是说，如果影响行政相对人权利义务的行政规定的制定权限、制定程序及其目的和内容具备正当性，其性质、法律地位及效力等问题皆可迎刃而解，本书正是试图从行政系统内自我规制以保障行政规定正当性的角度，探讨如何将行政规定纳入法治轨道，并确认其在我国现行法制体系中的实施法律规范的性质以及应有法律地位与效力。

其八，全面研究行政、立法以及司法等不同性质的规制主体共同对行政规定实施综合治理的措施及其规制机制。例如，郑全新和于莉的《论行政法规、规章以外行政规范性文件》与常小锐的《论一般行政规范性文件的扩张与规制》是从立法完善制定程序、行政加强备案审查和法院建立司法审查等几方面对行政规定综合治理给予阐述；^[16]朱静的《论非立法性抽象行政行为的监督机制》与安玉磊和王志峰的《行政规范性文件监督制度的反思与重构》是从完善立法、行政和司法监督的角度对三种不同监督主体同时存在之必要性作出了论证；^[17]而金国坤的《论行政规范性文件的法律规范》是从规范行政规定制定效力和权限并且由人民法院承担起行政规定外部审查监督责任的角度，对行政规定规制内容作出较为全面的一般性探讨；^[18]代刃的《其他行政规范性文件法律规范论》较为全面地阐述了我国应从价值理念、制定权限、制定程序、行政系统内监督、权力机关和司法外部监督以及追究违法责任等方面，全面规制行政规定，只是该论文未对各种规制措施及其规制机制作具体讨论；^[19]李程的《我国“其他行政规范性文件”法律规制研究》则研究了行政规定的制定程序、行政系统内复议附带审查监督和司法外部监督问题，但没有涉及行政系统内备案审查监督和清理，也没有涉及行政系统外权力机关的备案审查监督和撤销权。^[20]这些研究行政规定综合规制措施的研究成果中，有的仅研究了行政规定的制定程序与司法审查监督规制，而没有研究行政备案审查与权力机关监督；有的仅研究了行政、立法与司法的审查监督，而没有研究制定权限和制定程序规制的应有作用；有的分别研究了行政、立法与司法对行政规定的规制作用，而没有综合研究行政与立法、行政与司法以及立法与司法规制之间的规制关系。因此，这些研究成果为本书进一步研究行政系统内自我规制的作用，研究行政与立法、行政与司法以及立法与司法等规制关系及其各自规制地位提供了对比性研究资料。

就著作而言，叶必丰和周佑勇的《行政规范研究》与陈丽芳的《非立法性行政规范研究》都对行政规定规制作出了较为全面的阐述。其中，叶必丰和周佑勇的《行政规范研究》从制定程序、行政系统备案审查、立法审查监督以及司法审查监督四个规制方面作出了较为宏观的阐述，并论述了行政规定规制必要性、规制实践中存在的问题及其完善对策等内容；^[21]而陈丽芳的《非立法性行政规范研究》从制定主体、制定权限、制定程序和行政系统备案审查、复议审查和自我清理监督、立法审查监督以及司法审查监督等规制方面，作出了较为具体的研究；^[22]其后，郭庆珠的《行政规范性文件制定正当性研究》侧重讨论了制定正当性问题，^[23]而胡峻的《行政规范性文件绩效评估研究》则侧重讨论了如何通过绩效评估对行政规定的运行进行有效监控。^[24]此外，陈丽芳的《非立法性行政规范研究》还从行政规定制定主体承担责任的角度对违法行政规定规制问题作出初步研究；而刘松山的《违法行政规范性文件之责任研究》则进一步深化了这一研究。^[25]这些研究著作对行政规定的制定权限、制定程序和行政备案审查制度等行政系统内规制内容所进行的探讨，对本书进一步从实证角度全面系统地研究规制制度及其运行状况，探究行政、立法和司法三方面规制资源如何形成相互补充的协调规制机制提供了较为重要的参考资料。

综上所述，前述论文和论著都是从不同角度并各有侧重地对行政规定规制问题作出各具特色的研究，它们对本书的研究内容都有一定的参考价值。然而，本书并不会重复研究行政规定规制研究领域已经较为成熟的理论研究事项，比如行政规定的地位和效力、完善行政系统内行政规定制定程序和监督程序的必要性、权力机关监督的必要性等。本书是在总结前人的理论研究成果的基础上，借鉴现有研究成果，运用宏观上全面系统地考察和微观上小心求证分析的方法，对行政规定规制制度、理念、效果，以及行政、立法和司法对行政规定的应然规制机制进行研究。

二、国外行政规定规制的理论研究综述

1.国外相关研究现状

其一，Lexis法律数据库检索到的论文研究成果。通过对Lexis法律数据库的“法律评论与期刊快速搜索数据库”(Law Review & Journals Quick Search)^[26]进行搜索，目前可以检索到397篇国外有关行政规定制定程序和司法审查监督的英文论文，其中，有关研究规则制定（Rulemaking）的论文为286篇，有关行政命令（Administrative Orders）的论文为111篇。同时，通过对《耶鲁法律评论》《哈佛法律评论》和《美国律师协会期刊合集》等期刊的重点检索，检索到专门研究有关非立法性规则（NonlegislativeRule）和非立法性文件（Nonlegislative Documents）的论文共50篇次^[27]，其中，有关非立法性规则的论文为43篇（43篇论文中有7篇的标题含有“Nonlegislative Rule”一词），而有关非立法性文件的论文仅有7篇。（详见表1-3)

其二，中文版国外相关专业论著。例如，科尼利厄斯·M.克温（CorneliusM.Kerwin）的《规则制定：政府部门如何制定法规与政策》主要从程序正当性角度，涉及行政规定规制问题；^[28]而肯尼斯·C.戴维斯（Kenneth Culp Davis）的《裁量正义——一项初步的研究》则为研究行政规定的行政系统内自我规制提供了一个理论研究视角。^[29]

2.对国外现有研究成果主要观点的梳理和点评

在涉及行政规定规制问题的英文论文中，罗伯特·A.安东尼（RobertA.Anthony）的《解释性规则、政策阐述、指南、手册和类似文件：行政部门应使用它们约束公众吗？》一文主要分析了美国20世纪90年代初行政机关由于制定规则中面临各种困难，因而使用“解释性规则”“政策阐述”“指南”“手册”等方式替代规则制定，并对这些行政文件是否对公众具有拘束力作出阐述。^[30]罗素·L.韦弗（Russell L. Weaver）的《被低估的非立法性规则》一文提出，法院在案件中是否尊重行政机关制定的非立法性规则，应当以国会在某一领域授予机关的职权、行政领域专门化知识以及非立法性规则颁布形式而确定。^[31]这些理论研究成果都侧重讨论非立法性规则的外部效力问题，事实上也讨论了非立法性规则的正当性问题。这对本书探讨合理配置行政规定规制资源具有重要启示作用。而托马斯·J.弗雷泽的《解释性规则：依据给予解释性规则尊重程度能够洞察程序调查吗？》不但建议国会应该修改《联邦行政程序法》，使其包括非立法性规则的制定程序规定，而且认为，为了充分发挥非立法性规则在行政规制过程中的积极功效，只要非立法性行政解释规则满足了特定条件，法院就应该尊重行政机关的非立法性行政解释规则。^[32]此外，伊丽莎白·麦吉尔（ElizabethMagill）的《行政机关自我规制》阐述了行政自我规制的可能性和功能。她认为，一个行政机关通过自我规制可以控制行政机关内部的转委托、引导外部各方信任、保护行政机关的未来政策选择而远离现在的政治干扰，并且生产资讯或信誉等公共产品。^[33]这些国外研究论述对于本书研究行政规定规制具有重要的理论借鉴意义。

同时，就外文论著而言，国外专门研究有关行政规定规制的论著较为少见，笔者收集的外文论著中仅有下述两部与行政规定规制研究密切相关。其一是，美国科尼利厄斯·M.克温的《规则制定：政府部门如何制定法规与政策》，对规则制定过程和步骤，规则制定的数量、质量以及实效性等具体问题和矛盾，规则制定的管理、公众参与和监督等问题都作出了阐述和论证。这些研究内容对于研究如何合理规制行政规定的权限和程序具有对比性借鉴意义。其二是，肯尼斯·C.戴维斯的《裁量正义——一项初步的研究》中有关如何合理构建行政裁量权、公开是防止专断的保障措施、法院应考虑确立制定要求等观点，对本书研究以下两个问题具有一定的启示作用：一是研究行政系统内自我规制行政规定的必要性和可行性问题；二是探索立法机关、行政机关以及司法机关在行政规定综合规制机制中应有的地位问题。

[1] 这些不同题名检索的结果中,因使用的题名词语外延之间有交叉,因此论文研究成果或报纸报道篇次数据中包含有重复论文或报道的情况。也就是说,实际可以参考的研究成果论文数量和报纸报道篇次要比这里的统计数据要小。

[2] 叶必丰、周佑勇:《行政规范研究》,法律出版社2002年版;刘松山:《违法行政规范性文件之责任研究》,中国民主法制出版社2007年版;陈丽芳:《非立法性行政规范研究》,中共中央党校出版社2007年版;〔美〕科尼利厄斯·M.克温:《规则制定:政府部门如何制定法规与政策》,刘璟等译,复旦大学出版社2007年版;郭庆珠:《行政规范性文件制定正当性研究》,中国检察出版社2011年版;胡峻:《行政规范性文件绩效评估研究》,中国政法大学出版社2013年版。

[3] 参见郭庆珠:《行政规范性文件制定权的失范及其法律规制的反思与完善》,载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第4期。

[4] 参见朱忠裕:《“其他规范性文件”的规范化问题及其规制》,载《福建公安高等专科学校学报》2004年第5期。

[5] 参见孙宁:《试述行政规则的程序控制》,载《东方论坛》2009年第6期。

[6] 参见张艳燕:《非立法性行政规范性文件前置审查制度研究》,吉林大学2008年硕士论文。

[7] 参见郝珠江、刘曙光:《建立地方政府规范性文件的统一发布制度》,载《北京行政学院学报》2001年第3期。

[8] 参见李平、何泽岗、栗春坤:《行政规范性文件制定的理论与实务研究》,载《政府法制研究》2007年第3期。

[9] 参见温晋锋:《乡镇规范性文件监控:何种方式更为有效?——以某镇政府的文件考察为例》,载《行政法学研究》2009年第1期。

[10] 参见杨桦:《论行政复议中对“规定”的审查》,载《湖北行政学院学报》2007年第2期。

[11] 参见张淑芳:《规范性文件行政复议制度》,载《法学研究》2002年第4期。

[12] 参见付晓:《论对规范性文件的行政复议》,载《法制与社会》2006年第6期。

[13] 参见翟峰:《人大常委会应加强对规范性文件的审查》,载《人大研究》2004年第9期;吴绍奎:《对规范性文件备案审查的探讨》,载《中国人大》2005年第1期;王昀:《怎样做好对地方政府规范性文件的备案审查》,载《人大研究》2007年第6期;易峥嵘:《如何完善地方人大常委会规范性文件备案审查制度》,载《人大研究》2007年第6期;陈丽芳:《论权力机关对非立法性行政规范性文件的监督》,载《人大研究》2007年第3期。

[14] 参见李杰:《其他规范性文件在司法审查中的地位及效力探析》,载《行政法学研究》2004年第4期;江水长:《论行政规范性文件的司法审查》,中国政法大学2004年硕士论文;刘丽:《行政规范的司法审查》,载《河北法学》2005年第6期;王庆廷:《隐形的“法律”——行政诉讼中其他规范性文件的异化与矫正》,载《现代法学》2011 年第2 期;余军、张文:《行政规范性文件司法审查权的实效性考察》,载《法学研究》2016 年第2 期。

[15] 参见朱芒:《论行政规定的性质——从行政规范体系角度的定位》,载《中国法学》2003年第1期;关保英:《行政规范性文件的法律地位研究》,载《河南司法警官职业学院学报》2003年第1期;张革成:《规范性文件法律地位探讨》,载《四川教育学院学报》2006年第1期;叶必丰:《论规范性文件的效力》,载《行政法学研究》1994年第4期;林庆伟、沈少阳:《规范性文件的法律效力问题研究》,载《行政法学研究》2004年第3期;黄岳:《论中国行政规定制定正当性基础——以住房价格调控为个案的研究视角》,北京大学2007年硕士论文。

[16] 参见郑全新、于莉:《论行政法规、规章以外行政规范性文件》,载《行政法学研究》2003年第2期;常小锐:《论一般行政规范性文件的扩张与规制》,载《甘肃社会科学》2005 年第6 期。

[17] 参见朱静:《论非立法性抽象行政行为的监督机制》,华中师范大学2004年硕士论文;安玉磊、王志峰:《行政规范性文件监督制度的反思与重构》,载《行政与法》2004年第12期。

[18] 参见金国坤:《论行政规范性文件的法律规范》,载《国家行政学院学报》2003年第6期。

[19] 参见代刃:《其他行政规范性文件法律规范论》,西南政法大学2005年硕士论文。

[20] 参见李程:《我国“其他行政规范性文件”法律规制研究》,四川大学2006年硕士论文。

[21] 参见叶必丰、周佑勇:《行政规范研究》,法律出版社2002年版,第208—233页。

[22] 参见陈丽芳:《非立法性行政规范研究》,中共中央党校出版社2007年版,第86—267页。

[23] 参见郭庆珠:《行政规范性文件制定正当性研究》,中国检察出版社2011年版,第34—60页。

[24] 参见胡峻:《行政规范性文件绩效评估研究》,中国政法大学出版社2013年版,第54—125页。

[25] 参见刘松山:《违法行政规范性文件之责任研究》,中国民主法制出版社2007年版,第149—207页。

[26] Lexis法律数据库的“法律评论与期刊快速搜索数据库”的网址为:http://origin-www.lexisnexis.com/ap/auth/。

[27] 国外英文资料中“非立法性规则”一词较为常见,其中解释性和程序性的非立法性规则与本书中解释性和程序性的行政规定含义基本一致。

[28] 参见〔美〕科尼利厄斯·M.克温:《规则制定:政府部门如何制定法规与政策》,刘璟等译,复旦大学出版社 2007年版。

[29] 参见〔美〕肯尼斯·C.戴维斯:《裁量正义——一项初步的研究》,毕洪海译,商务印书馆2009年版。

[30] See Robert A.Anthony,Interpretive Rules,Policy Statements,Guidances,Manuals and the Like:Should Agencies Use Them to Bind the Public?Duke Law Journal,1992,Vol.41,No.6,pp.1311—1322.

[31] See Russell L.Weaver,The Undervalued Nonlegislative Rule,Administrative Law Review,2002,Vol.54,No.2,pp.871—882.

[32] See Thomas J.Fraser,Interpretive Rules:Can the Amount of Deference Accorded Them Offer Insight into the Procedural Inquiry?Boston University Law Review,2010,Vol.90.

[33] See Elizabeth Magill,Agency Self-Regulation,The George Washington Law Review,2008,Vol.77,No.4,p.861.