第五节
主权债务发行的国际规范
除了欧盟在国际层面推出了《稳定与增长公约》外，国际社会层面尚未形成规范主权债务发行的有约束力的法律规范。
值得注意的是，联合国贸易和发展会议（UNCTAD）2009年以来推动的“主权借贷负责任性”议题引发了国际社会广泛关注，并形成了《负责任的主权借贷行为原则》（以下简称《负责任主权借贷原则》）。[1]主权债务在发行主体、发行目的和功能以及债务国内部发行程序方面都具有一定的特殊性，此种特殊性及其规范不足促使《负责任主权借贷原则》这一国际规范的逐步形成和发展。《负责任主权借贷原则》目前只是一种软法性质的原则性规范，且主要讨论的是贷款形式的主权债务，但此种动向仍然值得关注。
一、《负责任主权借贷原则》
针对2007年以来的全球金融危机和主权债务危机，UNCTAD经过与国际组织、债务国、金融机构等利益相关方的充分讨论，发布了这份《负责任主权借贷原则》，就促进负责任主权借贷提出了15项原则。这些原则主要是从预防主权债务危机的角度进行设计的，集中讨论了主权借贷双方的责任，涉及了主权债务发行关系。
（一）尽职调查
《负责任主权借贷原则》第1条及其释义指出，贷款方是在与对国家和其公民负有受托职责的主权国家的代理人（政府官员直接参与借款过程）进行借贷活动。据此，贷款方不仅承担了不得损害主权债务国“民众利益”之消极责任，还承担了维护民众利益之积极责任。在主权债务发行方面，此种责任表现为贷款方的尽职调查义务。
（二）负责任信贷决策
《负责任主权借贷原则》第2条的规定，贷款人应确保：债务国作出的借贷决定公开可信；债务国政府官员是在当地法律的授权下参与借贷交易，并且其借款行为遵守了当地的法律。第2条的释义则指出，不同债务国之间金融发展水平不同，一些国家充分了解金融市场和金融技术，而另一些国家则并不具有此种能力。当与经验不足的债务国进行借贷交易时，贷款人的上述责任相应增加。第4条规定了贷款人应采取的预防措施，包括仔细评估债务国的财政能力和避免不适当的政治影响。
从上述尽职调查和负责任信贷决策规定可以看出，贷款方在提供主权债务融资方面，承担了积极的调查义务，从程序角度提升了贷款方的责任。另外，《负责任主权借贷原则》“嵌入”了贷款人对主权债务正当性的审查这一积极义务，为主权借贷决策实体内容的负责性提供了程序保障，有助于降低债务国过度借贷的可能性。
（三）透明度
《负责任主权借贷原则》第10条指出，获得融资、承担主权债务的过程应是透明的。国家有责任制定并实施全面的法律框架，清楚地界定主权借贷的程序、责任和问责制度，包括适当审批和监督债务国融资的程序。《负责任主权借贷原则》的解释进一步要求区分数据的透明和过程的透明。数据的透明度包括政府官员应定期公布本国主权债务的数量和构成，包括所使用的货币、到期日和利息结构。过程透明包括在获得主权融资过程中，立法机关的作用体现在直接审批借贷过程、设定债务上限（或者间接设定清晰的债务管理目标），详细报告借款及其他债务管理活动。让投资者清楚债务国（财政部、央行、债务管理机构）在主权债务管理方面的分工。当然，透明度需要考虑到保护债权人商业秘密和债务国的公共利益需求。《负责任主权借贷原则》第13条要求债务国在债务管理方面应制定并执行法律制度框架，以管理债务的可持续性。
为防止债务国过度借款，《负责任主权借贷原则》第14条规定债务国有责任对借款进行成本收益分析评估，并在解释附件中列举了评估应考虑的要素。这些考虑要素包括：出口及其收入、提供基本社会服务的能力、内外公共债务的利率、借款国GDP及收入、借款国获得外币偿付债务的情况、承担政治和经济冲击的可能性。
可以看出，主权债务发行程序方面目前主要受国内法调整，国际层面相应的规范处于形成和发展之中。换言之，主权债务发行受到的监管约束较少，容易被滥用，从而会对债权人权益维护和金融稳定产生不利影响，主权债务系统性重要功能没有得到有效的发挥。
二、主权债务发行关系合法性的国际争端
主权债务发行关系的合法性会影响主权债务的效力、偿付义务及其争端解决，成为主权债务发行关系法治化的重要检验标准。主权债务进入争端解决程序后，首先遇到的实体问题便是主权债务关系的合法性和效力，包括债务国是否有权发行主权债务？债务发行过程中是否遵守了这些法律？表现为主权债务的发行目的、发行程序的合法性争论。
（一）主权债务发行目的、程序对争端解决的影响
主权债务的发行具有公共性。但是，主权债务在发行程序方面与一般企业债务发行并无太多差别，整体上仍然呈现商业化特征。此种特殊性会对主权债务争端产生影响。
首先，从实体角度看，主权债务发行目的的特殊性能在多大程度上优先于债权人的债权？债务发行目的和程序会影响债务偿付意愿，进而影响债务偿付义务的正当性和损失分配。例如，一国发行的债务如果用于私人目的，就有可能构成所谓的“恶债”，进而引发债务的合法性纠纷，国际法上的“恶债不予继承理论”就是关于这一问题的阐述。如何确保债务国发行的债务符合国内民众利益，确保主权债务的正当性，成为主权债务关系法治化的重要研究议题。[2]如果主权债务发行目的不明确，国内很多机构都可以主权国家名义对外发行债务，主权借贷所获得资金用途缺乏监管、收益得不到保障，也会加剧主权债务争端风险。
其次，从程序角度看，因借贷目的不同，主权债务争端解决程序也可能会存在差异。国家间借贷则不单纯是为了盈利。例如，一些国家间主权借贷受政治影响较大，具有援助性质或为了获得债务国的政治支持，或是为了满足债权国利益集团的国际发展需求，因而此类主权借贷争端更多有赖于政治和谈判的方法解决，很难适用法律化的争端解决程序。商业银行从事主权借贷更多的是以营利为目的，其争端处理更多是基于经济利益考虑，诉诸法律程序解决的可能性增强。另外，就法律化的争端解决程序而言，从行为目的角度界定债务行为性质是否具有国家性，是国家豁免法制的一项重要标准，会影响主权债务争端解决的管辖权与裁决的承认和执行。
（二）主权债务发行关系合法性与主权债务争议
实践中，出现过债务国以主权债务发行缺乏合法性为由拒绝偿付债务的情况。例如，厄瓜多尔2008年的违约就具有此种特征。当时，厄瓜多尔的公债与GDP比例仅为23％。但是，在厄瓜多尔审计委员会宣布债务为“不道德”“非法”和“不正当”的情况下，厄瓜多尔中止偿付两种债券，并在随后按照65％至70％的折扣价回购债券。[3]一些国家法律明确规定，违法的主权债务合同无效、可撤销或不合法。例如，巴西2000年《财政责任法》第33条第1节规定，不合规的主权借贷合同可撤销。苏里南2002年《国家债务法》第9（11）条规定，针对损害国家利益的任何未经授权的债务或担保承诺，国家有权宣告无效。尼日利亚2007年《财政责任法》第45（2）条规定，银行和金融机构违反本法向政府提供贷款属于非法行为。其他一些国家的法律则规定政府所从事的一切债务交易均合法有效。瑞典《国家借款与债务管理法》第4节规定，国家对国家债务署签署的任何贷款合同承担法律责任，无论债务署签约时是否已经获得授权代表国家，尽管对此种行为可能会存在内部追责。[4]同样，我国财政部在香港地区发行的主权债券中，也明确承认主权债券合同对中央政府无条件的约束效力。
关于违法主权债务合同的效力规定，应避免给债权人造成不确定性，进而增加债务国的融资成本。对此，一些债务发行国向贷款人提供安慰函，另一些国家则要求债权人承担尽职调查的责任。例如，巴西《财政责任法》第23条要求金融机构证明其向联邦成员拟提供的贷款（不包括证券和外债）符合本法规定的条款和限制性规定。尼日利亚也存在类似的规定。[5]但是，值得注意的是，这两国的规定仅适用于银行和金融机构这样的成熟贷款方，而且仅适用于国内政府借款债务，不适用于主权债券方式的融资和对外贷款。
希腊议会议长2015年4月成立公债真相委员会（Truth Committee on Public Debt），授权其调查公债的产生和增加、签订债务合同的方式和理由，以及贷款所附加条件对经济和民众的影响。这个委员会的一项职责是提升国内和国际层面对希腊债务问题的关注，为希腊废除债务提供理由和选择方案。2015年6月18日，公债真相委员会发布报告指出，希腊不仅没有能力偿付这笔债务，而且不应该偿付这笔债务。最重要的理由是通过“三驾马车”产生的债务直接侵害了希腊居民的基本人权，属于非法、不具有正当性的恶债。[6]
（三）主权债务之“主权”争议
上述现象可以抽象并上升为理论问题：谁是主权债务中的“主权”者。主权是一国据以对特定的人、领土实施统治的正当性基础。主权债务中的“主权”者界定会直接影响到主权债务偿付义务的主体和偿付的合法性。对此，存在不同的看法。
1．静态“主权”观
这种观点认为，一国政府只要能够事实上控制国家，所举借的债务就构成该国有效的主权债务；并且，“主权”具有延续性，不论债务国国内体制是否正当、主权债务借贷决策过程（以及资金的最终用途）如何或者债务国政府更迭，主权债务始终有效。这种观点的理由是，如果“主权”不具有延续性，主权债务的偿付需要考虑主权债务国内部政治变化，就会影响债权人向债务国提供资金的信心，影响主权债务市场的稳定。[7]如果这种主张成立，则债权人向债务国提供融资时，在合法性评估方面就不需要考虑债务发行程序和资金用途等问题。
2．动态“主权”观
这种观点认为，主权债务是否有效，取决于主权是否归属于人民，债务国国内体制是否具有正当性。国际法上的“恶债不予继承”与此种观点相关。
20世纪90年代以来，随着主权债券证券化和债权人类型的增多，主权债务合法性的争议增加。[8]例如，在南非种族隔离时代的主权债务、伊拉克萨达姆时期的主权债务偿付问题上，都有国家提出了“恶债”问题。[9]阿根廷2001年的债务违约中，阿根廷联邦法院认定阿根廷大量的外债具有欺诈性和非正当性。[10]嗣后的厄瓜多尔债务偿付也提出了债务的非正当性问题。在这里，“恶债”理论发展成了债务的非正当性。应UNCTAD要求发布的一项有关恶债的报告指出，主权债务偿付义务从来不是无条件的，并列举了不偿付欺诈债务的先例以及契约必须遵守之例外。[11]
3．互动“主权”观
这种观点认为，主权债务中的“主权”含义演变同债权人之间的互动具有很强的关联性。在融资渠道多元化的背景下，债权人相互之间存在竞争关系，采用更加严格的方法来判断主权债务是否属于恶债，以此获得相对于其他债务人的竞争优势。典型例子是英国诉哥斯达黎加仲裁案。
哥斯达黎加总统蒂诺科执政期间，以哥斯达黎加的名义同一家英国国有公司签订了特许权协议，授权该公司在哥斯达黎加勘探、开采石油。1919年，蒂诺科政府被推翻，原科斯塔·里克政府重新执政。1922年，科斯塔·里克政府颁布法令，宣布蒂诺科政府所缔结的一切契约（包括与英国公司的石油特许权协议）和发行的钞票均无效。1922年1月，英国与哥斯达黎加达成仲裁协议，将案件提交给美国前总统威廉·H．塔夫脱独任仲裁。塔夫脱于1923年11月作出有利于哥斯达黎加的裁决。[12]这份裁决有两个观点值得关注：
首先，债务国政府的内部程序规则会影响主权债务合同的效力。换言之，主权债务合同如果没有遵循债务国政府相关国内审批程序规定，嗣后的继任政府可能会拒绝履行该债务。一方面，裁决认为蒂诺科政权能够代表哥斯达黎加主权国家政府，科斯塔·里克的不承认政策不妨碍英国公司提起求偿。这似乎是一种静态的主权观。另一方面，裁决没有承认债务合同的有效性，认为一国政府的对外行为只有在遵循了本国国内法所规定程序后，才对继任政府具有约束力。这似乎又是一种动态的主权观。
其次，主权债务的发行目的影响债务合同的效力。主权债务只有服务于政府的正当目的，才具有可强制执行性。这份裁决指出“贷款的背景情况表明，银行知道贷款会被用于非正当目的。”[13]换言之，裁决对债权人规定了善意义务，要求债权人必须在知晓政府正当目的的情况下提供贷款，否则贷款合同不具有约束力。此种规定事实上规定了债权人承担借贷前的审查义务。
就主权债务角度而言，此案裁决的大背景是美国资本对外扩张，需要削弱英、法和德国等欧洲国家资本在拉丁美洲的影响，并力图以私人资本为手段促进地缘政治区域政府的稳定和清偿力。换言之，美国推行门罗主义，限制欧洲各国干预拉丁美洲，这一政策背景使得蒂诺科案件中对“主权”的界定更加宽泛。
主权债务具有公共性，约定必须遵守则是一项基本法律原则。从平衡债务国与债权人利益角度看，应从程序角度保障主权债务的公共性。静态主权观有助于维护主权债务法律关系的稳定性，但也会激励债权人向债务国不负责任地放贷，造成对主权债务的公共性考虑不足。由于贷款方无法有效地监督债务国获得贷款资金后的行为，动态主权观则会激励债务国不负责任地进行债务融资和非正当使用资金，不利于债权人权益的维护。互动主权观兼顾了债权人、债务国双方的公私因素，但有赖于可靠的争端解决机制这一程序安排来平衡，以确保主权债务关系的法治化程度提升。
[1] See Principles on Promoting Responsible Sovereign Lending and Borrowing，http://www.unctad.info/upload/Debt％20Portal/Principles％20drafts/SLB_Principles_English_Doha_22-04-2012.pdf，visited on 2017-8-10．
[2] 关于“恶债”理论的相关探讨，可参阅郭华春：《“恶债”理论与贷款方责任之完善：评〈负责任的主权借贷行为原则〉》，载《上海金融》2013年第5期。
[3] See Udaibir S．Das，Michael G．Papaioannou ＆ Christoph Trebesch，Sovereign Debt Restructurings 1950-2010：Literature Survey，Data，and Stylized Facts 7（IMF Working Grp．，Monetary ＆ Capital Mkts．Dep't，Working Paper No.12/203，2012），p．78，http://www.imf.org/external/pubs/ft/wp/2012/wp12203.pdf，visited on 2017-8-17．
[4] See Elsie Addo Awadzi，Designing Legal Frameworks for Public Debt Management，IMF Working Paper（WP15/147），pp．51-52．
[5] See Elsie Addo Awadzi，Designing Legal Frameworks for Public Debt Management，IMF Working Paper（WP15/147），p．54．
[6] See Truth Committee on the Greek Public Debt，Preliminary Report of the Truth Committee on Public Debt，Jun.18，2015，Executive Summary，http://www.cadtm.org/IMG/pdf/Report.pdf，visited on 2017-8-10．
[7] See Odette Lienau，Rethinking Sovereign Debt：Politics，Reputation，and Legitimacy in Modern Finance，Harvard University Press，2014．
[8] See Odette Lienau，Who Is the “Sovereign”in Sovereign Debt？：Reinterpreting a Rule-of-Law Framework from the Early Twentieth Century，The Yale Journal of International Law，Vol.33，p．63．
[9] See A．Mechele Dickerson，Insolvency Principles and the Odious Debt Doctrine：The Missing Link in the Debate，70 LAW ＆ CONTEMP．PROBS.53，64，2007．
[10] See A Case of Illegitimate Debt in Argentine，African Forum and Network on Debt and Development，2007，http://www.afrodad.org/downloads/Argentina％20FTA％ 20Final.pdf，visited on 2017-8-18．
[11] See Robert Howse，The Concept of Odious Debt in Public International Law，Jul.2007，UNCTAD/OSG/DT/2007/4，http://www.unctad.org/en/docs/osgdp20074_en.pdf，visited on 2017-8-18．
[12] See Great Britain v．Costa Rica（Tinoco Case，Oct.18，1923），Record of International Arbitral Awards，Nol.1，1923，p．369，pp．381-382，reprinted in American Journal of International Law 18，No.1，1924，pp．153-54．
[13] Ibid．，p．168．