第一节
古典法社会学思想家

一、孟德斯鸠（Montesquieu，1689—1755）：法的精神

孟德斯鸠出生于法国波尔多附近的拉柏烈德庄园一个叫色贡达的贵族世家，这个家族历代服务于纳瓦尔朝廷。孟德斯鸠的高祖父购买了“孟德斯鸠领地”，当纳瓦尔朝廷并入法国，纳瓦尔王国的亨利三世成为法国王亨利四世，这块领地也被升为“伯爵领地”。孟德斯鸠的祖父被任命为波尔多议会议长，这个职位后由孟德斯鸠的伯父继承。当孟德斯鸠27岁时，他伯父去世，孟德斯鸠继承了议长职务和“孟德斯鸠男爵”的称号。后孟德斯鸠与一有钱女子结婚，带来了10万磅的财产，再后来又卖掉了议长职务，大概60万磅左右，每年的利息收入就有约3万磅，所以，孟德斯鸠一直过着非常富裕的生活。^[1]

孟德斯鸠最初学习法律，当过律师，又有政治经验，加之他非常好学，涉猎广泛，学识渊博，在历史、哲学、自然科学等领域造诣尤深。由于他有足够的经济实力和充裕的时间去周游世界，因而他积累了丰富的知识、经验，写出了三部不朽的代表作：《波斯人信札》《罗马盛衰原因论》和《论法的精神》。这三部著作之间虽然有着紧密的联系，尤其是第二部，简直就是第三部的前奏和思想渊源，但是具有法社会学思想的还是第三部。所以，本书重点介绍其第三部著作。

《论法的精神》这本书是孟氏在1748年完成的，是他思想理论的一个总结，是孟德斯鸠最重要、影响最深远的一部综合性理论著作，内容涉及政治、法律、经济、宗教等领域。这本书一经出版即引起轰动，不到2年时间就印发了22版，且有多种版本。当然它也引起了统治阶层尤其是各种教会、神学机构的嫉恨与反对，为此，孟德斯鸠匿名发表了一篇题为《为〈论法的精神〉辩护与解释》的文章予以反驳。下面将介绍这本书中的法社会学内容与孟氏的法社会学思想。

孟德斯鸠这本著作的基本内容包括基本理论、政治理论、法律理论和经济理论。基本理论主要包括社会演变论或者说进化论和理性理论。他的社会进化论是指，人类社会不是一成不变的，而是由人的意志不能控制的一些力量推动演变的，社会结构中一些因素的改变会引起整个结构的改变，一些精神、心理因素的改变也能引起社会结构的改变。他的理性论指出：“一般的法律是人类的理性，各国的法律是人类理性在特殊场合的适用；因此，法律和地理、地质、气候、人种、风俗、习惯、宗教信仰、人口、商业等等都有关系，而这些关系就是法的精神。”^[2]孟德斯鸠的政治理论就是著名的共和、君主、专制的政体分类学说和三权分立、君主立宪学说及地理学说。他的地埋学说强调地理环境尤其是气候、土壤与人民的性格、感情之间的关系，他认为法律应该考虑这种关系。这也是孟德斯鸠的法的精神的涵义所在。而他的法律理论反倒是一些关于具体法律的理论，诸如反对酷刑、量刑应该正确、刑罚应该有教育意义、舆论可作为控制犯罪的工具等，对国际法他也提出了一些纲领性的思想。他在经济理论方面最重要的贡献是提出了私有财产是人类的自然权利，此外，他还主张兴办工业与商业，主张小土地耕作，反对奴隶制。在上述基本理论中，大家可看到孟德斯鸠的法社会学思想主要体现在他的前两个理论中，他的法律理论虽然也有一些法社会学元素，但不是他的精华所在。

孟德斯鸠认为：“法是由事物的性质产生出来的必然关系。在这个意义上，一切存在物都有它们的法。”^[3]“我们所看见的世界上的一切东西”都是根据“一个根本理性”产生的，“法就是这个根本理性和各种存在物之间的关系，同时也是存在物彼此之间的关系”。^[4]“个别的‘智能存在物’可以有自己创制的法律，但是有些法律不是他们创制的。”“在法律制定之先，在人为法建立了公道的关系之先，就已经有了公道关系的存在。”^[5]当然，这种人为法之前就已经存在的公道关系是指自然法。所以，他认为自然法的四原则就是和平（平衡）、基本需要、爱慕与希望过社会生活。他所讲的人为法包括国际法、民法与政治法。最后，他总结道：“一般地说，法律，在它支配着地球上所有人民的场合，就是人类的理性；每个国家的政治法规和民事法规应该只是把这种人类理性适用于个别的情况。”^[6]也就是说，孟德斯鸠认为，当每个国家将这种根本理性基础上产生的人类理性适用于它们各自国家的结果就是导致了各国实在法的诞生。因此，他认为这种实在法“应该同已建立或将要建立的政体的性质和原则有关系，不论这些法律是组成政体的政治法规，或是维持政体的民事法规。法律应该和国家的自然状态有关系，和寒、热、温的气候有关系，和土地的质量、形势与面积有关系，和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。法律应该和政制所能容忍的自由程度有关系，和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应。最后，法律和法律之间有关系，法律和它们的渊源，和立法者的目的，以及和作为法律建立的基础的事物的秩序也有关系。应该从所有这些观点去考察法律”^[7]。“这些关系综合起来就构成所谓的‘法的精神’——这个精神是存在于法律和各种事物所可能有的种种关系之中。”^[8]

因此，他关于自然法与人为法的基本原则的阐述，包含着经典的法社会学的思想。而他将法的精神立基于与一些客观事物的联系上，与历史、政制、社会生活、地理条件、气候环境、民族特性、风俗习惯的联系中去探索法的一般理性或法的精神，这在方法论上就是一个伟大的创举，使得法学和社会理论向科学迈进做出了革命性的贡献。

二、萨维尼（Savigny，1779—1861）：民族精神与法的有机联系

萨维尼是19世纪德国著名的政治家、法学家，历史法学派的代表人物与创始人。萨维尼出身名门世家，祖居法兰克福。14岁就成为巨大财产的唯一继承人。他的监护人正是当时德国著名的通晓“国家法”的帝国法院的“助理法官”赫尔·冯·诺伊拉特。这对萨维尼的学术成长提供了一个很好的机会。他16岁入马尔堡大学学习法律，后转哥廷根大学，21岁于马尔堡大学获博士学位。1803年，他发表成名作《论所有权》，跻身德国法学经典作家行列；1814年发表了集中反映其法学思想精粹的《论立法与法学的当代使命》一书，该书一印再印，且于1828年再版。此后，他致力于罗马法的研究，著成七卷本长篇巨著《中世纪罗马法史》与八卷本《当代罗马法体系》。他于1861年去世，享年82岁。

萨维尼的主要思想精粹，是他的“民族精神”与法律之间有机联系的思想。他认为，在人类历史展开的最为远古的时代，可以看出，法律已然秉有自身确定的特性，其为一定民族所特有，如同其语言、行为方式和基本的社会组织体制。不仅如此，凡此现象并非各自独立存在，它们实际乃为一个独特的民族所特有的根本不可分割的禀赋和取向。而向我们展现出一幅特立独行的景貌，将其联结一体的，乃是排除了一切偶然与任意其所由来的意图的这个民族的共同信念，对其内在必然性的共同意识。^[9]由此可见，萨维尼从来都相信法律并不是什么圆融自洽的存在，相反，法律只能诞生于它所寄居和生长的民族之中，与这个民族有着一种有机的天然的联系，而且，必然受到这个民族的共同信念的制约，法律的共同意识是无法摆脱这种民族信念而凭空诞生的。“正是民族的历史所凝聚、沉积的这个民族的全体居民的内在信念与外在行为方式，决定了其法律规则的意义与形式。”^[10]因为行为规范是从民族精神中生长出来的，首先作为民俗习惯而存在，逐步由职业法律家提炼到普通人难以企及的高深程度。因此，“立法的任务在于找出民族的‘共同信念’与‘共同意识’，经由立法形式善予保存与肯认”^[11]。“法律精神，一如民族的性格和情感，蕴涵存在于历史之中，其必经由历史，才能发现，也只有经由历史，才能保存和扩大。”^[12]当然，民族的当下生活，也属于以民族历史的进行时态呈现出来的民族历史的一部分。

因此，他认为，只有考察民族的现实生活，比较研究往日民族生活的历史，鉴古观今，才是厘清一切立法之得于立基的生命源泉之所在。“即刻创制出一部法典和一个崭新秩序的企图，只会摧残现实，增加现实的不确定性，强化规则与事实之间的紧张，最终使得法律失却规范人事而服务人世的功用与价值。”^[13]正是这种对法律与民族生活、社会生活紧密联系的观点，使得萨维尼的理论成为法社会学理论的缘由之一。由此也反映出，萨维尼强调的是法律在民族生活和现实中的内生性，而反对法律对现实的构建性，实际上强调了法律的客观性特点。

萨维尼是历史主义法学派的代表人物，所以他的观点不可避免地具有历史主义痕迹。历史主义强调考察法律制度的历史根源，考察法律与社会变迁的关系，确认法律进化的模式。因此，萨维尼的“民族精神”与法律之间有机联系的思想，强调考察民族历史与创制法律之间的紧密关系，使他当仁不让地成为历史主义法学派的代表人物。

三、耶林（Rudolf von Jhering，1818—1892）：法律与社会利益

德国法学家耶林对庞德等人有过深远影响。他的主要观点是，法律是治理社会的重要方法，而不仅仅是一种形式制度。因为社会由各种各样的利益，甚至相互竞争、冲突的利益构成（不仅仅指经济利益），如果不对这些利益加以约束，就会导致动乱和无政府状态。我们所拥有的资源绝不可能使每一个人的要求都获满足，所有的利益都能实现，尤其当“利益”相互冲突时，如土地所有者保全土地的利益与修建公路穿越土地的需要之间的冲突，且某些利益可能被认为不大有社会价值，甚至被认为违反社会制度而受排斥。所以，“法律的立场，犹如一位公正的调解人，评判所有互相竞争的利益与主张，重要的是使法律程序与现存社会正在发展中的利益与需要配合”^[14]，扶持那些有助于社会进步和人类文明的利益，即使这些利益并不被多数人所认识到，甚至与当下的制度相悖。“因此，法律人除了精熟职责上的技术规则，还要真正了解法条背后的社会意义，以及怎样使用这些法条来化解冲突、调和冲突。”^[15]更重要的还要有把社会利益、社会目的与人类文明进步相联系的意识和思想。他说：

它产生了一定的作用，法律在其特定的历史发展时期都会有特定的形式。这主要有内外两方面的动力。内在的动力如在某一特定历史时期有着特定的国民特征、其感知和思维方式以及文化程度；外在的动力如相关时期的经济条件、社会和政治状况，尤其是它和其他民族之间的关系。

所以，他认为法律是“人类社会为了实现一定的生活条件”而进行的“有意识的立法活动的产物”。

而那些没有实施的法律、那些仅仅存在于法律条文中、停留在纸上的法律，是虚假的法律，是空洞的辞藻；相反，那些现实中得以实施的法律才是法律；即使它们并不存在于法律条文中，人们和学者也不知道这些法律，也是如此。

因此，他认为法律源于社会而且具有明确的目的性，是为现实服务的。耶林的现实主义观点在其《为权利而斗争》一书中得到了淋漓尽致的发挥。他认为，权利不会自动产生于社会中默默发挥作用的那些力量，而是社会中权力斗争和利益较量的结果；通过斗争与较量，才逐步形成约束个人行为的社会良俗；为了获取权利，每个个人都必须承认这些良俗义务的效力。

四、涂尔干（Emile Durkheim，1857—1917）：社会类型与法

涂尔干是现代社会学的奠基者之一，在社会学界与卡尔·马克思、马克斯·韦伯一同被称为“三驾马车”。不同于后两者开创的社会学传统，涂尔干重点关注社会分工和社会整合问题。他最突出的贡献就是提出社会从机械团结向有机团结转化这一命题，并从整体论的立场出发，对这一命题进行了详细证明。他不是专门从事法社会学研究的，但他对有关法律的那部分论述却被公认为法社会学的经典理论，主要体现在涂尔干的《社会分工论》《自杀论》《社会学方法的准则》中。

回到他所关注的社会从机械团结向有机团结转变这一命题，要想对之进行证明，涂尔干必须选取一组可以观察到的社会事实进行研究，正是在此处，涂尔干建立了他的法的类型学，也是他法社会学的主要思想。“社会团结本身是一种整体上的道德现象，我们很难对它进行精确的观察，更不用说测量了。要想真正做到分类和对比，我们就应该撇开那些观察所不及的内在事实，由于内在事实是以外在事实为标志的，所以我们只能借助后者来研究前者。”^[16]涂尔干在《社会分工论》中，将社会团结划分为分工形成的团结即有机团结与契约形成的团结即机械团结，并以此探讨法律与社会的关系，因为无论是分工还是契约，法律是其间发生作用的最重要元素和基础之一。正如他自己所说，法律在社会里所产生的作用同神经系统在有机体里所产生的作用相类似。^[17]他指出，随着社会越来越复杂化，法律存在着与民法相联系的赔偿型法或恢复型法以及与刑法相联系的补偿型法或压制型法。在那段时期，法律经历了从压制型法到赔偿型法的转变。这种赔偿型法强调个人的异质性、差异性和强调个人的权利与责任。这两种类型法的区别还表现在，前者的执行机构并非固定的，在不同形态的机械团结社会中有不同的担纲者，如部落头领、祭祀、族长等；而后者的执行机构是专门化的，如法官、律师等，他们需要经过特别的专业培训，才能胜任各自的职责。这也是劳动分工发展的结果。另外，前者所处理的是社会和个人之间的关系，因为在机械团结的社会里，所谓犯罪是个人对集体意识的损害，个人在此情境之下直接面对社会本身；而后者处理的是平等的民事主体之间的关系，“它并不是个人与社会的关系，而是某些有限却相互发生联系的特定社会要素之间的关系”^[18]。因此，对涂尔干而言，法律就是能够对这种工业化社会中相同的或相类似的及异质的部分、组织、元素进行有机整合的模式的指示器，也就是说，法律是这种整合模式的可见符号。涂尔干还认为，法社会学应该沿着一种最终与道德社会学和反映在法律中的价值体系的发展相联系的方向发展。

对自杀问题，他认为是社会分工的病态所致，是由资本主义经济的发展、科学技术的进步和社会分工的加剧所造成的社会病态引起，与社会环境包括经济危机、政治与社会动荡、职业变迁、生活变化等密切联系。所以，在《自杀论》一书中，他将自杀分为利己主义自杀、利他主义自杀、反常自杀来分析自杀的原因，从而揭示自杀现象与社会之间的关系。而在《社会学方法的准则》一书中，他虽然将社会事实视为一种可以观察的物，并提出了一系列观察、解释及证明这种事实的准则与方法，但归结起来，他认为法律是社会现象的可见符号，法律更是社会事实的标准范例。因此，在涂尔干看来，法律在观察、研究社会事实中具有特殊的功能和重要的作用，并以此来支持他的认识论框架。

总之，涂尔干虽没有一本关于法社会学的专著，也尚未建立真正意义上的法社会学，但他大量运用法律来解剖、阐析社会的方法与内容和蕴含在社会学理论中的法律理念，为后世法社会学理论的创设提供了依据、基础和范例。

五、马克斯·韦伯（Max Weber，1864—1920）：法律的理性化

韦伯出生于德国，与涂尔干一样，都不是专门从事法社会学研究的，但他们对有关法律的论述却被公认为法社会学的经典理论，主要体现在他的《经济与社会》《法律社会学》中。韦伯是一个集大成的理论家和著名的社会学家，他最主要的贡献在于：（1）提出了法律与统治的关系问题即统治的合法性问题；（2）法律与资本主义的关系问题；（3）法律的类型学和理性化问题；（4）对中世纪欧洲法律特别是英国问题和契约理论问题的研究。这些集中体现了韦伯法社会学的重要思想。

关于统治的合法性问题，他提出了著名的三种统治类型。合法型统治，是一种“法律理性化形式”的统治类型；法理型统治形式，是建立在相信统治者的纲领所规定的制度和指令权利的合法性之上，它们的最纯粹形式是借助官僚体制的行政管理班子进行的统治。他认为这种法理型统治权威是可预测的和社会内在相协调的，而与神秘的、上天降于社会的外在权威相区别。而且，他认为这种理性法律为现代政治、现代科层制国家和资本主义的发展提供了条件。所以，他认为现代法律发展的重心，就是形成建立在对所有人都公平和平等的普通程序基础上的法律的理性化。这种理性化的法能够适用于相类似的各个具体案件，是非个人化的，以法典形式存在。传统型统治，是指一种统治的合法性是建立在遗传下来的制度和统治权力的神圣的基础之上，由传统授命实施权威的统治者的合法性之上的统治；魅力型统治，是指建立在相信一个有非凡品质的个人及由他所默示和创立的制度的神圣性，或英雄气概，或者楷模样板之上的统治。他认为，任何统治都企图唤起并维持对它的“合法性”的信仰。所谓统治的合法性，是被视作为此保持和得到实际对待的机会。判断政府行为是否合法，他认为要看其权力来源是否为规则体系所构成的法律秩序。总之，韦伯的立场是从法律外部的方法去研究法律的经验特色，而与法律科学和法哲学等从法律内部的视角去研究法律形成对照。

关于法律与资本主义的关系问题，这是韦伯法社会学的一个中心议题。他认为，法律的重要意义在于促进形成资本主义企业基础的合理预算和合理计划的形式。因为法律构建了一个可以预见的规范体系，为经济活动提供了一种可预见和计算的保障措施。合理性或理性化在韦伯的理论中具有中心地位，他将法律分为合理的与不合理的；合理的又可分为实质合理的与形式合理的；不合理的则可分为形式不合理与实质不合理。实质合理的是指由法律本身之外的意识形态系统如宗教、伦理等所决定的一般规则；形式合理的是指由一般规则支配，但只考虑案件事实的明确的一般特征。逻辑形式合理的法律是形式合理的法律的主要类型，也只有这种法律，才是现代西方社会法律最基本的和最典型的形式，是资本主义赖以发展的关键。

另外，法律类型学的理论是韦伯法社会学思想的重要内容之一。首先，韦伯认为，法律的类型学是建立在形式的与实质的、理性的与非理性的两个基轴之上，即理性的——形式理性和实质理性，非理性的——形式非理性和实质非理性。

韦伯的形式理性与实质理性这对范畴的出现是与他对理性类型学的核心范畴目标理性与价值理性的关注分不开的，因为后一对范畴直接关系到我们这个世界的伦理理性化与社会秩序的理性化之间的关系。正是从这个问题出发，《新教伦理与资本主义精神》借助于新教徒的伦理理性化过程，将新教伦理的“价值理性”如禁欲、苦行僧生活、俭朴、勤勉、诚信等与作为资本主义重要特征的“目标理性”即追求利润的最大化、追求个人的自由与权利等融合起来，缓解原有的紧张关系。也正是如此，韦伯的法社会学思想的意义凸现出来。他一直在努力寻找一种理性形式，既能超然于价值领域中的诸神之争，又能超然于国家与私人两种目标理性之间的冲突。形式理性与实质理性就是他努力的结果。

在韦伯的法社会学中，形式理性法与实质理性法的对立，既非是事实与价值的对立，也与其在《经济与社会》中讨论的形式理性与实质理性不同，它是一种逻辑系统化与价值系统化的对立。在这种对立的背后，蕴藏着法律形式化与伦理理性化之间的历史关联和理论纠葛。这里的法律实质理性与形式理性，首先是指一种法律形成的过程，是指在袪魅的世界秩序图景中，自然法、伦理道德或其他实践理性是如何在发生学意义上对伦理理性化发挥作用，是指法律的实质理性化过程。同时，各国又是如何通过伦理理性化的动力学来建构一套发达的形式技术，将这种理性化的伦理用一套逻辑上严谨的概念、命题与原理体系建构出来，即法律的形式化过程。

韦伯认为：“理性的，但不具有法学形式的法律教学的一种奇特的特殊形式，就是通过神职人员学校或者附属于神职人员学校的法律学校进行的法律教学的最纯粹的类型。我们将要看到，这种奇特之处部分是受下述情况制约的，即神职人员（以及任何与他们接近的人）对待法律，不是力争法的形式的理性化，而是法的实质的理性化。因此，它的决疑论只服务于实际的需要，而不是服务于唯理智论的需要，就是这样一种特殊意义上的形式主义，除外，它还经常带来这样一些成分，他们仅仅意味着向人或者法律制度提出一些理想的、宗教伦理的要求，而不是对某种经验上适用的制度进行逻辑加工提炼。”^[19]实质理性法“只包含对人类或法律秩序提出宗教或伦理要求的因素，却并不包括对现有的法律秩序进行逻辑上的系统整理的因素”^[20]。这意味着，实质理性法遵循的原则主要是法律本身之外的意识形态系统如宗教、伦理、道德等，而不是明确、确定的法律规则。所以，实质理性法是探讨如何在法律内容上让这些伦理要求演化为法律要求，以法律形式去实现这些伦理目标，在等级上是从伦理到法律这样一种自上而下的形式。而形式理性法则是指一种由系统性的规则支配的无缺陷的体系，它只考虑案件事实的明确的一般特征。逻辑形式合理的法律是形式合理的法律的主要类型。韦伯认为“形式理性法是法理型统治的基础。它是在古代罗马法的基础上，经过19世纪德国和法国民法典的影响以及德国的潘德克顿法学的推动而形成的法律思想。其特点是接受了罗马法中的法律原则和法律技术，要求运用抽象的逻辑分析和解释的方法，建立一套高度系统化的成文法体系，达到方法论和逻辑合理性最高程度的形式，也被称为逻辑形式理性法。”^[21]形式理性法“就像自动贩卖机，从上面投入事实，在其中适用预先决定的所谓法律规定，然后从下面自动出来结论”^[22]。在这种理论下，人们只以法律为标准，在审判过程中摒除一切道德、政治、经济、宗教等影响，仅依形式理性对待判决结果。当然，形式理性法能够发挥作用的前提，是法律能够与伦理等实质理性分离，构成自我指涉的法律系统。

韦伯从法律类型学引申出对法律理性化的研究。他认为：“理性，指一种法律制度是否‘按照一种统一的决策标准来处理所有类似案件’，这决定了该制度所确立的规则的一般性和普遍性程度。根据前一标准，法律可分为形式法和实质法，根据后一种标准，法律又可分为理性法和非理性法。”^[23]理性在韦伯那里具有四个特点：受一般性规则或原则的约束；系统性；建立在对意义的逻辑解释的基础上；可以为人类的智力所掌握。他认为法律理性化的一般过程是从实体理性法到形式理性法的转变。理性化的最高阶段是逻辑理性法，他的观点与当时德国的概念法学是一致的。而影响理性化的因素他认为包括：政治因素特别是行政科层制导致对法律理性化的需要，也为编纂法典提供了条件；法律职业与法律组织化形式，如两种不同的培养方式功能不同，把法律作为手艺来培训的方式会妨碍法律的理性化；学校专门系统传授国家的法学教育，则能促进法律的理性化和逻辑性；强调法律的内在和目的性质的自然法。如果没有自然法，就没有理性化过程。

对习惯法与罗马法、中世纪欧洲法律包括英国问题和契约理论的研究也是韦伯对法社会学的重要贡献。英国问题的研究涉及韦伯法社会学的核心理论即理性化。因为英国的法律系统不能归入形式理性的范畴，这源于它不仅是以大量的判例法形式存在，还在于：（1）英国法缺乏晚期罗马法一样的逻辑意义上的形式理性。它采用一种罗列式的方式和一种法律上的“决疑术”即个性化的方法，具体案件具体分析，而不是“将所有可以设想到的事实情境都在逻辑上纳入无缺陷的规则系统中”进行分析揭示。（2）英国法中采用的陪审团制度等技术，很容易导致在判决过程中不是由普适性规则来引导判决结果，而是具体个案中的各种具体因素如伦理、情感或政治等各种价值判断的影响。它与晚期的罗马法和当时的大陆法系相比，理性程度也要低。但英国法中的“普通法却展示了惊人的耐久性——它可以经历最大的经济变动而不变形”^[24]。主要体现出原则性（自然法）与灵活性（个案的特殊性）的结合。普通法与理性化程度较低的整个英国法体系不同，它具有严格的形式主义特征，如诸多的法律技术、保护贸易的合同法方面的理性程度等。普通法在形式理性之下保留了古代法的内在非理性因素，如早期的“巫术—形式主义”，后来的法律谚语及普通法审判程序的“对抗式诉讼”，它是作为神谕和神明裁判结果的形式主义发展阶段的产物，如向神宣誓等各种浓厚的仪式特征。先例系统是“经验主义”的典型，因而也属于普通法的非理性的范例。但他也看到了普通法的另一面即“内在理性化”过程，“当判例法方法需要对判决的根据作理性的说明时，理性化的重要一步就迈开了。它构成了对纯粹‘经验正义’的反动。一旦理性的根据被广泛接受，就会大大推动一般规则和原则的发展——结果导致一般的或抽象的法律规范及原则的产生”^[25]。总体上，英国法的理性化程度是较低的，但它并未妨碍甚至还促进了英国资本主义的发展。这也是为什么“英国法”问题成为韦伯社会理论中的一个关键问题，因为它体现了韦伯思想的一个关键问题：在摒除了诸神之争的祛魅世界中，理性化与自由之间的关系问题。

契约理论也是韦伯法社会学的重要内容。他认为：“契约从来就有，只是性质发生了变化。”^[26]从原来基于社会地位、家庭血缘关系的原始类型的“身份契约”到基于交换和市场经济的现代社会的“目的契约”。契约的发展公式是从“身份”到“目的”。在现代社会，契约自由形式上扩大，但实质上它要受到“不同的财产分配”“经济权力分配不公平”“在市场上更强有力”等因素的影响和限制。所以，他反对将契约进步与自由度增大、强制性降低相联系。韦伯主张，现代社会更应对国家利益（公共利益）和市场取向的集团利益的契约活动予以限制、干预，使其符合社会整体利益。

[1] 参见张雁深：《孟德斯鸠和他的著作》，载〔法〕孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆2005年版，第1—2页。

[2] 参见〔法〕孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆2005年版，第9页。

[3] 参见〔法〕孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆2005年版，第1页。

[4] 参见〔法〕孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆2005年版，第1页。

[5] 参见〔法〕孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆2005年版，第2—3页。

[6] 参见〔法〕孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆2005年版，第7页。

[7] 参见〔法〕孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆2005年版，第7—8页。

[8] 参见〔法〕孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆2005年版，第8页。

[9] 参见〔德〕弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，第7页。

[10] 参见孔诞：《中译本序言》，载〔德〕弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，第7页。

[11] 参见孔诞：《中译本序言》，载〔德〕弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，第8页。

[12] 参见孔诞：《中译本序言》，载〔德〕弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，第7页。

[13] 参见孔诞：《中译本序言》，载〔德〕弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，第9页。

[14] 参见〔美〕丹尼斯·罗伊德：《法律的理念》，张茂伯译，新星出版社2005年版，第166页。

[15] 参见〔美〕丹尼斯·罗伊德：《法律的理念》，张茂伯译，新星出版社2005年版，第166页。

[16] 参见〔法〕E.迪尔凯姆：《社会分工论》，渠东译，生活·读书·新知三联书店2000年版，第27页。

[17] 参见〔法〕E.迪尔凯姆：《社会分工论》，渠东译，生活·读书·新知三联书店2000年版，第89页。

[18] 参见〔法〕E.迪尔凯姆：《社会分工论》，渠东译，生活·读书·新知三联书店2000年版，第76—77页。

[19] 参见〔德〕马克斯·韦伯：《经济与社会》（下卷），林荣远译，商务印书馆1998年版，第123页。

[20] 参见郑戈：《韦伯论西方法律的独特性》，载李猛编：《韦伯：法律与价值》，上海人民出版社2001年版。

[21] 参见〔德〕马克斯·韦伯：《经济与社会》（下卷），林荣远译，商务印书馆1998年版，第18页。

[22] 参见〔日〕加滕一郎：《民法的解释与利益的衡量》，梁慧星译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第2卷），法律出版社2008年版，第75页。

[23] 参见郑戈：《法律与现代人的命运：马克斯·韦伯法律思想研究导论》，法律出版社2006年版，“第四章：法治与现代社会”。

[24] 参见傅再明：《法社会学评介》，载李楯编：《法律社会学》，中国政法大学出版社1999年版，第95页。

[25] 参见傅再明：《法社会学评介》，载李楯编：《法律社会学》，中国政法大学出版社1999年版，第96页。

[26] 参见傅再明：《法社会学评介》，载李楯编：《法律社会学》，中国政法大学出版社1999年版，第98页。