公共采购法律制度研究
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第一节 立法宗旨

立法宗旨是立法所要达到的目的和制度设计与规则订立的出发点,也可以说是立法初衷。立法宗旨是一部法律的核心,法律的各项具体规定都是围绕立法宗旨展开的。因此,一部法律必须开宗明义地明确立法宗旨。《政府采购法》和《招标投标法》都通过立法宗旨确立了各自的法律定位和性质。

一、政府采购法

政府采购制度是市场经济条件下加强财政支出管理,规范政府机构采购行为,发挥对国民经济宏观调控作用的一项制度。虽然各国在政府采购立法宗旨的表述上不尽相同,但基本精神和内容是一致的,主要有:加强对政府采购行为的规范化管理,提高政府采购活动的透明度;努力节约采购支出,提高效率;保证给予供应商公平的待遇,鼓励供应商参与采购活动,促进充分竞争;政府采购要保护社会公共利益,做到诚实守信,提高公众对采购活动的信任度。

改革开放后,我国计划经济体制不断改革,社会主义市场经济体制逐步建立。由于没有及时进行适应市场经济体制要求的政府采购制度改革,政府采购行为缺乏相应的约束,采购活动基本处于分散、自由的状态,政策目标单一,采购资金使用效益不高,采购活动中行为不规范甚至行贿、索贿等腐败现象经常发生,政府采购工作遇到了许多难以克服和解决的困难和问题,在一定程度上阻碍了政府采购制度的进一步发展。与此同时,世界经济一体化进程加快,我国所面临的开放政府采购市场的压力越来越大,必须尽快建立起与国际规则接轨的政府采购制度。根据政府采购的实际情况,我国确立了政府采购立法的指导思想,即按照建立和完善社会主义市场经济体制、公共财政体制和推进财政支出管理改革的要求,坚持立足当前,着眼未来,既考虑我国实际,也要与国际通行做法相衔接的原则,将政府采购纳入法制化管理,维护政府采购市场的竞争秩序,并依法实现政府采购的各项目标,建立健全我国的政府采购制度。因此,我国《政府采购法》第一条从5个方面提出了应遵循的立法宗旨:

(一)规范政府采购行为

规范政府采购行为是建立我国社会主义市场经济体制和依法行政的需要。市场经济的基本特征之一是公平竞争,通过公平竞争实现资源的合理配置。在政府采购制度运行中,政府行为具有双重性。在采购交易时,作为采购的一方,政府是市场的参与者;而政府在从事管理时,是代表国家履行管理职责。所以,政府的采购行为对市场和宏观经济运行有着举足轻重的影响,与单纯的商业行为是有本质区别的。但这种双重性在实际采购中常常被混淆,如果缺乏法律规范和刚性约束,则容易出现一些部门凭借手中的权力,凌驾于市场规则之上,损害市场秩序和政府采购制度。《政府采购法》的建立,可以明晰采购职能与管理职能,一方面要使政府采购受市场规则和法律的约束,实现交易行为平等;另一方面要保证政府通过采购政策调控经济,维护市场秩序,真正形成管理职能与采购职能相分离的管理机制。同时,规范政府采购行为也是提高依法理财水平的客观要求。政府采购资金都是财政性资金,采购过程实际上是财政支出的使用过程。从硬化预算约束,加强财政支出管理,提高财政资金使用效益的要求出发,必然要求采购行为规范。因此,采购行为规范化管理,体现了依法理财的客观要求。

《政府采购法》将规范政府采购行为作为立法的首要目标,目的是要求法律调整范围内的政府采购主体在采购货物、工程和服务时,必须按照《政府采购法》制定的规则开展采购活动。要通过这些规则,将政府采购纳入法制化轨道,实行政府采购的法制化和规范化管理,改变原来政府采购行为无法可依、自由分散、随意采购的局面,有效解决或抑制现行采购中存在的各种问题和弊端,维护政府形象。

(二)提高政府采购资金的使用效益

政府采购资金主要是指财政性资金,也就是预算资金。长期以来,我国受传统经济体制的制约,在财政管理中存在重预算安排、轻支出管理,重货币分配、轻实物购买等问题,严重影响了财政管理的均衡发展。推行政府采购制度,制定法律规范,就是使财政管理不仅重预算,也要重视支出分配及其使用,将财政监督管理延伸到使用环节,从货币形态延伸到实物形态,增强财政履行分配职能的力度和水平,保证政府采购资金按预算目标使用,做到少花钱、多办事,从而降低采购成本,提高财政资金的使用效益。

《政府采购法》提出的提高政府采购资金使用效益宗旨,是在政府采购交易中对市场规则的应用,在理论上可以称为“物有所值”。讲求效益宗旨,要求在采购市场上以合理的价格获得质量优良的货物、工程和服务。它的意义和作用是将商业标准作为衡量供应商资格和评判政府采购正当性的主要标准。我国《政府采购法》确定了讲求效益的立法宗旨,并为这一宗旨的实现进行了必要的制度安排,如要求采购合同的授予实行竞争制度等。

(三)维护国家利益和社会公共利益

政府采购不同于私人采购的一个重要特征,就是要体现国家利益和政策要求。一国政府可以通过政府采购制度的实施,发挥宏观调控作用。换句话说,就是政府采购有着维护国家利益和社会公共利益的责任和义务,其行为要符合人民大众的意愿,应当在维护国家利益和社会公共利益方面做出贡献。因此,要通过制定《政府采购法》,将政府采购的政策性作用法律化,为发挥政府采购的宏观调控作用,维护国家利益和社会公共利益提供法律依据和保障。

政府采购中利益保护的重要问题,就是政府采购人和供应商两者与国家和社会公共利益的关系。作为供应商的企业是以营利为目的的商业性经济组织,它在交易中的义务是按照商业性法律规定和合同约定的条件提供合格的货物、工程和服务,不得违反法律的禁止性规定从事损害国家和社会公共利益的活动,但是并不负有维护国家和社会公共利益方面的专门责任。但政府采购人不同,不仅享有一个政府采购当事人的权利和利益,而且在相当大的程度上还是国家利益和社会公共利益的代表者,所以政府采购人不得在政府采购中从事危害国家和社会公共利益的活动,而且负有积极维护国家和社会公共利益的责任。就此而言,政府采购人在与国家和社会公共利益的关系上,不同于普通的民事商事关系当事人,在法律上承担不同于供应商的法律责任。

(四)保护政府采购当事人的合法权益

政府采购当事人包括采购人、供应商以及采购代理机构。政府采购活动在进入采购交易时,采购人和供应商都是市场参与者,其行为属于商业性行为,并且各当事人之间是平等的。但是在实际工作中,由于采购人都是处于强势的国家机关、事业单位和团体组织等政府部门,容易出现政府采购人将政府行为和行政权限带到交易活动中,个别采购人甚至受利益的驱动,出现串通、权钱交易、不按合同履约等行为,给一方或多方当事人造成损失,造成事实上的不平等。

制定《政府采购法》的目的之一,就是要规定政府采购必须遵循公开透明、公平竞争、公正和诚实信用原则,建立政府采购各当事人之间平等互利的关系和按规定的权利和义务参加政府采购活动的规则。从保护弱者的角度考虑,还特别赋予供应商对采购活动质疑和投诉的权利,加强监督和制约,在保护采购机构合法权益的同时,也要保护供应商和中介机构的合法权益。

(五)促进廉政建设

由于政府采购项目多、规模大,其采购合同成为各供应商的竞争目标,采购活动中也容易出现采购人将政府行为与商业行为混淆的现象,如果缺乏完善的监督机制,就极容易出现索贿行贿、钱权交易等贪污腐败问题。从1999年开始,中央纪委就把推行政府采购制度作为从源头上预防和治理腐败的重要措施之一加以执行,中共十五届六中全会通过的《中共中央关于加强和改进党的作风建设的决定》中明确提出,推行政府采购制度是党风建设的一项重要内容。政府采购纳入法制范围后,强化了对采购行为的约束力,增强了有效抑制政府采购中各种腐败现象滋生的可行性,进而有助于上述措施和决定的落实,净化交易环境,使政府采购成为名副其实的“阳光下的交易”,从源头上抑制腐败现象的发生,促进廉政建设。同时,为惩处腐败提供了法律依据和手段。

为了维护国家和社会公共利益,维护公共物品消费者的安全,《政府采购法》将促进廉政建设防范腐败作为立法宗旨之一。《政府采购法》中规定的强制竞争、透明度原则、权利救济、监督检查和法律责任制度等,都从不同角度体现着防治腐败、倡导廉洁诚实的立法宗旨。廉政建设的宗旨是《政府采购法》立法的一大特点,也是政府采购交易不同于普通民事商业交易的重要标志。政府利用市场机制在采购中获取商业利益的同时,也面临着政府工作人员腐败行为的巨大风险。克服这种腐败风险的意义,并不仅限于防范和惩治从事腐败行为的政府采购工作人员或者确保节约采购资金,更重要的是要保证政府采购项目的质量。

《政府采购法》的立法宗旨简明扼要地阐述了政府采购立法的原因和目的,指出了建立我国政府采购制度的方向,其他各项条款都是围绕实现这些目标而制定的。在政府采购实践中,各个方面的行为必须做到有利于立法宗旨的实现,《政府采购法》中有规定的要按照规定执行,没有规定或者规定不够明确的,在采取具体措施时不得违背立法宗旨的规定。

二、招标投标法

《招标投标法》第一条规定“为了规范招投标活动,保护国家利益、社会公共利益和招投标活动当事人的合法权益,提高经济效益,保证项目质量,制定本法”,从6个方面提出了《招标投标法》应遵循的立法宗旨:

(一)规范招投标活动

招投标是在市场经济条件下进行大宗货物的买卖、工程建设项目的发包与承包,以及服务项目的采购与提供时所采用的一种交易方式。采用招投标方式进行交易活动的最显著特征是将竞争机制引入了交易过程。与采用供求双方“一对一”直接交易等非竞争性的采购方式相比,招投标具有明显的优越性,主要表现在:一是招标方通过对各投标竞争者的报价和其他条件进行综合比较,从中选择报价低、技术力量强、质量保障体系可靠、具有良好信誉的供应商或承包商作为中标者,与其签订采购合同,这显然有利于节省和合理使用采购资金,保证采购项目的质量。二是招投标活动要求依照法定程序公开进行,有利于堵住采购活动中行贿受贿等腐败和不正当竞争行为的“黑洞”。三是有利于创造公平竞争的市场环境,促进企业间的公平竞争。采用招投标的交易方式,对于供应商或承包商来说,只能通过在质量、价格、售后服务等方面展开竞争,以尽可能充分满足招标方的要求取得商业机会,体现了在商机面前人人平等的原则。

采用招投标的交易方式在国外已有200多年的历史,市场经济国家的大额采购活动,特别是使用财政资金等公共资金进行的采购活动,较多地采用了招投标方式。我国改革开放前,实行的是高度集中统一的计划经济体制,产品购销和工程建设任务都按照指令性计划统一安排,也不存在能够引起卖方竞争的买方市场。我国20世纪80年代初开始逐步推行招投标制度,取得了明显成效,但也存在一些突出的问题。例如,工程建设单位按规定应当招标而不进行招标,在确定供应商或承包商的过程中采用“暗箱操作”,不通过公平竞争程序直接指定供应商或承包商;招投标程序不规范,违反公开、公平和公正的原则;甚至有些招标人与投标人进行权钱交易,行贿受贿,搞虚假招标;投标人串通投标,进行不公平竞争;一些地方和部门在招投标问题上搞地方保护和部门封锁,做出违反公平竞争原则的规定等。《招标投标法》以法律的形式规范招投标活动,确立我国招投标必须遵守的基本规则和程序,要求参与招投标活动的各方都必须遵循,对违反《招标投标法》规则和程序的行为依法追究法律责任,保证了招投标制度在我国的顺利实施,充分发挥其在我国社会主义市场经济中的重要作用。

(二)保护国家利益

制定《招标投标法》,对保护国家利益所具有的重要意义主要体现在:一是保障国有资金的节约和有效使用。按照《招标投标法》第三条的规定,属于全部或部分使用国家资金投资或者国家融资的建设项目,以及使用国际组织或者外国政府贷款、援助的建设项目,必须采用招标采购方式。通过依法进行招投标,按照公开、公平、公正的原则,在投标竞争者中选择在报价、技术和质量保障等方面最具优势的供应商或承包商作为中标者,这对于节约和合理使用国有建设资金,包括由我国政府统借统还或由财政提供还款担保的国际组织或外国政府的贷款,具有重要意义。二是有利于反腐倡廉,防止国有资产流失。在使用国有资金进行采购活动中,经常发生行贿受贿、吃回扣、“拿好处费”等腐败行为。一些握有国家建设项目发包权、设备采购权的负责人和采购的经办人员与承包商或供应商相互勾结,进行权钱交易、损公肥私、侵占国有资产,造成相当数量的国有采购资金流入不法分子的腰包,严重损害国家利益,同时也败坏了党风和社会风气,损害了党和政府的形象,还严重扰乱了市场经济秩序。这种情况在使用国有资金进行的工程建设领域尤为严重,有些地方行贿受贿方面的经济犯罪发生在工程建设领域的比例高达40%多,有人将这种现象形容为“楼房盖起来,干部倒下去”。解决这类问题,需要从多方面采取杜绝腐败的有效措施。在国有资金采购中依法实行招投标制度,使采购活动在公开、公平、公正的透明环境中运作,参与者多、竞争性强,规则和程序由法律规定,这对于有效消除工程发包和其他采购活动中的幕后交易,以及少数人进行“暗箱操作”等现象,从源头上抑制国有资金采购中的腐败行为,具有重要意义。三是有利于创造公平竞争的市场环境。社会主义市场经济体制是使市场在国家宏观调控下对资源配置起决定性作用的经济体制。它使经济活动遵循价值规律的要求,通过价格杠杆和竞争机制,把资源配置到效益最好的环节中,并使企业实行优胜劣汰。招投标制度可以创造公平竞争的环境,有利于促进市场经济的健康发展,这也是国家的利益之所在。

(三)保护社会公共利益

社会公共利益是全体社会成员的共同利益。制定《招标投标法》对保护社会公共利益的作用主要体现在:一方面,国有资金主要来自于纳税人的贡献。保障国有资金的合理使用,不仅是保护国家利益的需要,也是全社会成员的共同要求。通过制定《招标投标法》,以保障国有资金和其他公共资金的合理、有效和节约使用,杜绝腐败,防止国有资产的流失,这既是对国家利益的保护,也是对社会公共利益的保护。另一方面,将大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的建设项目,无论其资金来源,都纳入《招标投标法》的范围,以充分运用招投标制度的竞争作用,确保这类与公众利益直接有关的建设项目质量,更体现了《招标投标法》保护社会公共利益的宗旨。

(四)保护招投标活动当事人的合法权益

在招投标活动中,各方当事人的合法权益都受到法律的保护。针对实践中存在的一些侵犯招投标活动当事人合法权利的主要问题,《招标投标法》对招投标各方当事人应当享有的基本权利做了规定。例如,依法进行的招投标活动不受地区或者部门的限制,任何单位和个人不得以任何方式非法干涉招投标活动;招标人可以自主决定委托具有法定资格的招标代理机构办理招标事宜,具备自行招标能力的招标人也可以自行办理招标事宜,任何单位和个人不得以任何方式强制招标人委托招标代理机构办理招标事宜,不得以任何方式为招标人指定招标代理机构;招标人有权依法自行组织开标、评标和定标,任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果;法人或其他组织有权自主决定是否参加投标竞争,有权与其他法人或其他组织组成联合体共同投标;任何单位和个人不得以任何方式限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标;投标人和其他利害关系人认为招投标活动不符合法律规定的,有权向招标人提出异议或者向有关行政部门投诉等。

(五)提高经济效益

经济效益是投入与产出的比较。对国家投资、融资建设的生产经营性项目实行招投标制度,有利于节省投资、缩短工期、保证质量,从而有利于提高投资效益以及项目建成后的经济效益。从我国建设工程领域推行招投标制度实践情况看,通过招标,一般可节约建设资金1%~3%,缩短工期10%左右。

(六)提高项目质量

在工程项目和货物等的采购中实行招投标制度,依照法定的招投标程序,通过竞争选择技术强、信誉好、质量保障体系可靠的投标人中标,对于保证采购项目的质量是十分重要的。从实践来看,一些本应进行招标采购的项目不进行招投标或者不按规定的规则和程序进行招投标,是导致其发生严重质量事故的一个重要原因。