第四节 采购政策
一般而言,公共采购法律会对公共采购制度中具有普遍性意义的采购政策做出规范。《政府采购法》偏重实体性规范,采购政策的内容全面而丰富,而《招标投标法》更注重程序性规定,采购政策的内容较少。
一、政府采购法
《政府采购法》总则对政府采购的一些重要政策做出规定,这些采购政策主要包括采购市场统一、采购预算执行、采购模式、政策功能、信息公开、回避制度和电子化采购等方面的内容。
(一)采购市场统一
政府采购市场是指因政府消费而形成的一个特殊市场,市场规模为政府财政支出中政府消费和政府投资的总和,通常占一个国家年度GDP的10%以上,是国内市场的重要组成部分。我国的政府采购市场还是一个新兴市场,交易规则和管理体制尚不完善,市场意识普遍不强,市场处于分割状态,主要表现为:一是实行地区封锁。一些地区规定采购人必须采购当地供应商或承包商提供的货物、服务或工程,将外地产品和供应商排除在外。二是实行行业垄断。一些行业主管部门对进入本行业的产品或供应商做出限制性规定,限制其他产品和供应商的进入。三是人为干预。按照个人偏好确定产品或供应商。这种局面极不利于全国政府采购市场的形成,限制了生产要素的自由流动,不能形成充分竞争,难以实现政府采购制度的目的。
为了消除国内有关政府采购的歧视行为,促进依法采购,建立统一的政府采购大市场,《政府采购法》第五条规定“任何单位和个人不得采用任何方式,阻挠和限制供应商自由进入本地区和本行业的政府采购市场”。其规定的含义主要包括三个方面:一是我国政府采购市场是一个全国统一的市场,供应商有权利自由进入;二是任何机构和个人都无权阻挠和限制供应商自由进入全国政府采购市场;三是要逐步打破地区封锁和行业垄断,消除供应商自由进入各地区、各行业政府采购市场的障碍。《政府采购法》要求建立统一的国内政府采购市场,其法律途径是保护供应商进入政府采购市场的自由权,打破区域和行业对统一政府采购市场的分割,克服区域保护主义和行业保护主义。这一法律禁止的行为特征是以区域和行业关系为理由,限制和阻挠供应商自由进入政府采购市场。这种行为在实践中主要表现为,将区域和行业关系作为选择供应商的必要标准和条件,以达到将某些供应商排挤出本地和本行业政府采购市场的目的。
(二)采购预算执行
政府采购制度与原体制下采购的根本区别就是要加强采购的计划性管理,以解决过去随意采购、监督缺乏依据、不能形成规模采购效益等问题。预算是经过法定程序批准的资金计划,在政府采购中具有重要作用:一是政府采购资金是国家财政预算资金,预算资金的支出使用必须要有预算,这就决定了政府采购也必须实行预算管理,与预算资金的执行有机地结合;二是国库集中收付制度改革客观要求政府采购要有预算,以便为实行财政直接拨付办法提供支付依据;三是为了有效地全过程监督政府采购行为,必须要编制政府采购预算。依照批准的预算进行采购是政府采购制度的基础。要规范政府采购行为,必须从源头开始,从严格采购预算着手。因此,《政府采购法》第六条对此做出规定,即政府采购应当严格按照批准的预算执行。其具体含义包括以下方面:
1. 政府采购项目必须列入财政预算
政府采购资金主要来源于财政性资金,部门预算中就包含政府采购预算内容。按照市场经济条件下的公共财政管理要求,没有列入预算的活动,政府不得拨款,没有资金保证的项目不能开展采购活动。因此,采购人拟采购的项目,首先要编入本部门预算,报财政部门审核,最后报同级人大审批。只有经批准后的采购项目,才有资金保障,具有履行采购合同的支付能力。没有预算根据,采购人不得开始采购活动,不得与供应商订立采购合同。采购人也不得先订立采购合同,再以已经订立的合同为由增加预算。供应商有义务注意采购人的采购活动是否有预算根据。没有预算根据的政府采购合同,其法律效力将受到影响,并且会因此影响采购人对采购债务的清偿能力。
2. 政府采购项目必须按规定用途使用
政府采购项目必须按照人大批准的预算执行。经人大批准预算的采购项目,都明确了用途,这些项目和用途通常不是孤立的,体现了一些宏观政策导向,会成为国民经济和社会发展计划的重要组成部分。长期以来,我国对财政支出使用监管不够,通常情况是预算批复后,预算单位按预算申请拨款,财政部门按照预算单位的拨款申请书拨款,库款拨出后,采购资金的使用权完全由预算单位支配。因此,经常发生截留、挪用采购资金的行为,无预算采购、重复采购、盲目采购、超标准采购等现象也时有发生,导致政府确定的目标难以实现,采购质量得不到保证,采购资金的使用效益低下,还容易滋生腐败。为此,要严格采购项目的执行,从事前、事中和事后进行全过程的监督管理,确保采购项目按规定用途使用,提高财政资金的使用效益,实现预定目标。
3. 采购项目不得超过预算定额
批准的采购预算通常考虑到了确保该采购项目质量的各项费用,在执行中不应当突破。否则,采购人应当调整采购需求,或者调整本部门的支出预算,总之要自求平衡,按照采购合同约定履行付款义务。
在执行中,采购人要增强预算意识,按照规定编制并执行预算。一方面要增强采购的计划性,将拟采购的项目全面、详细地在部门预算相应的科目中反映出来;另一方面要严格按照批准的预算开展采购活动,不得擅自改变资金用途,也不得超标准采购。
(三)采购模式
采购模式是指政府采购的执行模式,即政府采购的组织实施形式。从国际上看,政府采购模式一般分为集中采购、分散采购以及集中采购与分散采购相结合的三种模式。集中采购是指由政府设立的职能机构统一为其他政府机构提供采购服务的一种采购组织实施形式。一个部门统一组织本部门、本系统的采购活动,也称为集中采购。实行集中采购有利、有弊,有利之处是能形成批量、取得规模效益,减少重复采购、降低采购成本,统一采购和配置标准便于维修和管理,容易培养一支专业化采购队伍保证采购质量,方便管理和监督,有利于政府采购有关政策取向的贯彻落实;其弊端主要是容易滋生官僚习气、采购效率不高,难以满足用户多样性的需求,以及采购周期较长等。分散采购是指由各预算单位自行开展采购活动的一种采购组织实施形式。与集中采购相比,分散采购的有利之处在于增强了采购人的自主权,能够满足采购人对及时性和多样性的需求;不利之处是失去了规模效益,加大了采购成本,不便于落实政府采购政策和监督管理等。集中采购与分散采购相结合是指一级政府的采购组织实施形式既有集中采购,也有分散采购,二者并存可发挥各自的优势,这是当前国际上的主流组织形式。《政府采购法》第七条以法律形式明确了我国政府采购模式,并规定了集中采购的范围。具体含义如下:
1. 集中采购和分散采购相结合模式
根据我国的实际情况,《政府采购法》规定“政府采购实行集中采购与分散采购相结合”的执行模式,主要考虑我国政府采购制度正处在一个建设和完善阶段,高度集中或高度分散都不符合实际情况,更不是改革要实现的目的。因此,应当采取二者结合的形式。根据《政府采购法实施条例》,集中采购是指采购人将列入集中采购目录的项目委托集中采购机构代理采购或者进行部门集中采购的行为。分散采购是指采购人自行采购或者委托采购代理机构代理采购达到采购限额标准以上而未列入集中采购目录的项目的行为。
有一种错误观点,认为政府采购是指集中采购,分散采购不是政府采购。根据《政府采购法》,集中采购和分散采购都是法定的采购执行模式。因此,采购人的分散采购活动也需要遵循政府采购法律制度规定,政府采购的监督管理部门对集中采购和分散采购都要依法实施监督管理。根据财政部发布的数据,在2013年和2016年全国政府采购规模中,集中采购机构代理采购规模分别占总规模的65.6%和52.9%,部门集中采购规模分别占总规模的20.4%和19.7%,分散采购规模分别占总规模的14%和27.4%。
2. 集中采购和分散采购的范围
集中采购和分散采购都是政府采购,只是组织实施的主体不同。《政府采购法》规定“集中采购的范围由省级以上人民政府公布的集中采购目录确定”,结合第十八条规定,集中采购的具体形式视采购项目特点,由集中采购机构采购或者由部门组织集中采购。而集中采购目录以外、采购限额标准以上的项目,则属于分散采购。分散采购的组织主体是各采购人,采购人可以自己组织开展采购,也可以委托采购代理机构代为采购。
实践中集中采购制度在执行中出现了偏差。一方面,集中采购目录膨胀趋势明显,分散采购项目不足,社会中介代理机构恶性竞争现象较为普遍;另一方面,集中采购机构因力量不足等原因将本应集中采购的项目通过协议供货、定点采购和网上竞价分散出去,不但集中采购的规模效益得不到充分发挥,也带来了广受诟病的协议供货高价采购和利用协议供货拆分项目规避公开招标等问题。为此,《党政机关厉行节约反对浪费条例》第十二条明确提出,列入政府集中采购目录范围的项目,应当委托集中采购机构代理采购,并逐步实行批量集中采购。严格控制协议供货采购的数量和规模,不得以协议供货拆分项目的方式规避公开招标。《政府采购法实施条例》第二十四条规定,列入集中采购目录的项目,适合实行批量集中采购的,应当实行批量集中采购,但紧急的小额零星货物项目和有特殊要求的服务、工程项目除外。
(四)政策功能
公共采购制度是加强财政支出管理的一项制度,也是在市场经济条件下政府运用财政支出实施宏观调控的一种手段。国外经验表明,公共采购制度越完善,其宏观调控作用也越明显,这也是各国重视公共采购制度的原因所在。公共采购发挥宏观调控作用的基础是将政府机构作为消费者对待,使采购资金具备规模,通过政策引导使之在实现国家的经济和社会发展政策等方面发挥合力作用。公共采购作为政府的宏观调控手段,与市场经济的特点是紧密相关的。在市场经济条件下,市场在资源配置中起决定性作用,社会资源虽然很多,但政府真正能调控的非常有限。为了弥补市场缺陷,最大限度地发挥有限资源的力度,政府在配置资源时除了依靠分配,通过政府采购进行引导也是主要方面之一,以采购的形式在资金上给予支持。
公共采购的公共政策目标,是指政府通过立法所确立的,通过其采购活动所推行的经济、社会和环境等体现社会公共利益的政策目标。在国际上,利用政府采购实施的经济和社会政策目标有很多,主要包括:购买国货,支持本国产业发展。如美国1933年颁布的《购买美国产品法》规定“扶持和保护美国工业、美国工人和美国投资资本”,该法规定联邦政府在进行铁、钢和制成品等物资采购和公共建设项目时,必须承担购买美国制造产品的义务;促进就业,要求获得一定规模采购合同的企业必须安排一定数量的失业人员;保护环境,实现绿色采购,如欧盟利用绿色采购推动环境保护,公共采购指令规定在确定技术规格、供应商资格、合同履行条件时都要考虑环境因素;支持中小企业发展,通过价格优惠方式对中小企业给予照顾;保护妇女权益,对妇女经营的企业给予支持,对歧视妇女就业的企业给予禁止准入政府采购市场的处分;还有保护残疾人兴办的企业等。我国政府采购关注具体采购行为多,缺乏整体目标,主要是政府采购还很不完善,尤其是忽视了政府采购的宏观调控职能。随着我国社会主义市场经济建设的逐步深入,市场作用日益强化,政府采购也应当发挥其应有的作用。为此,《政府采购法》规定了处理政府采购与公共政策关系的基本准则,第九条规定:“政府采购应当有助于实现国家的经济和社会发展政策目标,包括保护环境,扶持不发达地区和少数民族地区,促进中小企业发展等”;第十条规定:“政府采购应当采购本国货物、工程和服务。”
1. 采购国货
我国正处于转轨期间,政府与企业的关系还没有完全理顺,国内企业整体上竞争能力不强,在成为世界贸易组织成员后,利用关税和行政手段保护国内企业的力度逐步弱化,迫切需要利用政府采购手段给予支持。长远来看,我国最终要签署《政府采购协议》。我国应利用好这个时间差,最大限度地发挥政府采购对国内企业的保护和促进作用,为国民经济的持续稳定发展做出贡献。因此《政府采购法》将采购国货作为一条重要条款专门做出规定。采购国货条款的核心要求是政府采购应以货物、工程和服务的中国产地或中国国籍作为第一根据,货物、工程和服务的价格、质量及其经济因素居于次要地位。其政策性表现在两方面:第一,在对外贸易关系上,实行不开放中国政府采购市场的保护主义政策;第二,在政府采购的标准选择上,以保护主义的对外贸易政策,而不是以政府采购的经济效益作为依据。法律结构上“国货条款”分为原则规定与例外事项两个部分。
(1)原则规定。
政府采购人应当采购本国的货物、工程和服务,这一规定有三个要点:
①适用的范围。除法定例外事项,所有政府采购都应当购买“国货”。政府采购人不得自己设立不买“国货”的事项和理由。
②适用的根据。购买“国货”的根据是关于货物、工程和服务的国别规则,包括货物的原产地规则、工程和服务提供者的注册地规则,或者自然人的国籍规则。上述规则由国务院的有关部门负责制定。
③强制的法律规定。该条款属于强制性法律规定,任何采购人和采购代理机构都应当依法办理,不得以采购人与供应商之间的协议来对抗。根据《合同法》有关“违反法律、行政法规强行性规定的合同无效”的规定,违反“采购国货”规定的采购合同无效,该合同内容没有法律约束力。
(2)例外事项。
《政府采购法》也规定了“国货条款”的例外事项,确定了不购买“国货”的法律标准和界限,包括三方面内容:
①境内无法获取。在获取条件方面,包括在中国境内无法获取和无法以合理的商业条件获取。这两个“无法获取”,是指不能以合同方式在市场上获取。前一个“无法”是指客观上的不可能,即在整个中国境内市场不存在这种交易对象,不能进行相关交易;后一个“无法”是指主观上的不可能,即采购交易的商业条件不具有“合理性质”。“合理”的确定需要建立在可以反映普通交易的可比交易之上,如价格的可比,而不能是主观上的任意和武断。
②境外使用。在使用地点方面,是指为了在中国境外使用而进行的政府采购,即为了满足在中国境外履行政府和其他公共职能的需要而进行的采购。
③保留事项。是指其他法律、行政法规另有规定的情形。这一决定权只是保留给全国人大以法律的形式、国务院以行政法规的形式来决定和发布,其他的机构和人员无权决定这一事项。
《政府采购法》没有规定本国货物、工程和服务的界定标准,而是依照国务院有关规定执行。国务院目前还没有这方面的规定。财政部在1999年颁布的《政府采购管理暂行办法》中,用认定外国货的办法从反面规定了国货标准:“外国货物,是指最终货物为进口货物,或者最终货物虽在我国境内生产或组装完成,但其增加值含量不足总价值50%的货物。”新出台的《政府采购法实施条例》没有就国货标准做出规定。
2. 保护环境
这一目标是要求政府采购要有利于促进产品制造环境的改造,并采购符合环境保护要求的产品。也就是说,政府采购不能采购制造环境不合格企业生产的产品,也不能采购不符合环境保护要求的产品。政府采购要考虑环保要求,通过将政府采购形成的商业机会向符合环境保护要求的企业或产品倾斜,鼓励和支持这类企业的发展。
3. 扶持不发达地区和少数民族地区的发展
不发达地区和少数民族地区的经济发展水平不高,企业竞争实力普遍不强,促进这些地区的发展,是实现国家经济均衡发展的客观要求,完全靠市场经济作用很难实现这一要求。再者,对上述地区只靠直接向这些地区政府或企业提供财政资金的老办法,扶持也不能进行延续,必须通过规范的机制,政府采购就是其中之一。政府采购可以将政府采购形成的商业机会尤其是中央单位的政府采购向这些地区倾斜,在竞争的前提下,将采购合同优先授予相对有实力的不发达地区和少数民族地区的供应商,支持企业发展,提高企业的竞争实力,从而达到促进企业发展与财源增长的良性循环,逐步改变不发达的状况。
4. 促进中小企业的发展
中小企业是中国数量最大、最具创新活力的企业群体,在促进经济增长、推动创新、增加税收、吸纳就业、改善民生等方面具有不可替代的作用。(3)在政府采购活动中,中小企业因规模小、竞争力不强,处于弱势地位,所以通常难以拿到相应的采购合同。但是,中小企业也是纳税人,有权利享受到政府采购带来的商机。同时,中小企业是社会就业的主要渠道,对维护社会稳定起着至关重要的作用,应当给予必要的扶持。因此,政府采购应当将一定限额以下的采购项目或在适合中小企业承担的基础上,适度向中小企业倾斜,甚至可以规定将年度政府采购总额的一定比例留给中小企业,以此扶持中小企业发展。
《政府采购法》没有规定落实政府采购政策的具体措施,采购政策实施效果不甚理想。对此,《政府采购法实施条例》第六条规定,“国务院财政部门应当根据国家的经济和社会发展政策,会同国务院有关部门制定政府采购政策,通过制定采购需求标准、预留采购份额、价格评审优惠、优先采购等措施,实现节约能源、保护环境、扶持不发达地区和少数民族地区、促进中小企业发展等目标”。上述规定明确了政府采购政策的制定主体和实现措施,政府采购政策的制定依据是国家经济和社会发展目标及党中央国务院相应的政策要求,由国务院财政部门牵头会同国务院有关部门制定,各部门、各地方不得自行制定政府采购政策。政府采购政策的实施措施具体包括:一是制定采购需求标准,通过对采购产品或服务的技术或质量标准的规定实现政府采购政策目标。一般说来,政府采购政策在支持节能环保,鼓励技术创新、支持本国产品等方面对政府采购的产品都大量采用明确需求标准的方式实施。二是预留采购份额,是指采购人在某一采购项目或者全部采购项目中预留出一定的份额,专门面向特定供应商如中小企业开展采购,以支持、促进该类型企业通过政府采购市场获得更好的发展。2011年财政部发布的《政府采购促进中小企业发展暂行办法》规定,在满足机构自身运转和提供公共服务基本需求的前提下,应当预留本部门年度政府采购项目预算总额的30%以上专门面向中小企业采购,其中预留给小型和微型企业的比例不低于60%。三是价格评审优惠,是指在价格作为评审因素的政府采购评审过程中,对某类特定供应商的报价给予一定比例的价格扣除优惠,用扣除后的价格作为其参与评审的价格,使其报价在与其他供应商报价相比时获得评审优势,进而提高胜出的机会。《政府采购促进中小企业发展暂行办法》规定,对于非专门面向中小企业的项目,采购人或者采购代理机构应当在招标文件或者谈判文件、询价文件中做出规定,对小型和微型企业产品的价格给予6%~10%的扣除,用扣除后的价格参与评审。四是优先采购,是指在政府采购过程中优先采购某类特定供应商的货物、工程或者服务,使得该类供应商获得更多的政府采购市场份额,帮助其持续发展。我国要求对列入优先采购清单内的产品由采购人设定加分或同等条件优先采购。如财政部和环境保护部定期发布“环境标志产品政府采购清单”,环保清单所列产品为政府优先采购产品。财政部和发改委定期发布“节能产品政府采购清单”,节能清单所列产品为政府优先采购和强制采购产品。国外采购政策实施中对需要政府部门强制使用某类别产品的,一般都是采用强制标准来实现,而不采用强制购买产品清单的做法,所以《政府采购法实施条例》在采购措施中未列出强制采购。
(五)信息公开
政府采购信息是指与政府采购制度和实践活动有关的所有规定、决定、公告等,包括有关政府采购的法律、法规、政策,招标公告及中标、成交公告,投诉处理决定,司法裁决结果,统计资料等。政府采购信息公开是政府采购公开透明的基本要求及主要表现方式。政府采购要做到公开透明,首先要做到政府采购信息公开,既便于潜在供应商掌握商机或全面了解采购活动的动态,也便于政府采购活动接受社会公众的监督。其次,政府采购信息公开要体现公平。要统一披露政府采购信息,使社会公众在同一时间内获得同样的信息内容。政府采购信息公开也要方便社会公众获取,减少获得政府采购信息的负担,尤其是要避免供应商为获得政府采购信息投入过多的财力和人力。
我国行政事业单位经常开展采购活动,但由于政府预算编制不细,而且具体预算不公开,具体的采购活动情况只有当事人知悉,外界无从得知。这种状况给供应商带来了诸多不便,也容易导致“暗箱操作”,从而产生一系列问题。在推行政府采购制度的初期,一些地方只在本地区的报纸上发布采购公告,费用很高,也给其他地区供应商及时了解信息带来了困难,致使供应商反映强烈。为了提高政府采购活动的透明度,《政府采购法》第十一条规定了政府采购信息公开的途径及有关要求。具体而言,信息公开的要求包括以下内容:
1. 信息发布渠道
政府采购的信息发布渠道必须是政府采购监督管理部门指定的媒体。采购信息应当是公众易于获得和可能获得的,这是公开透明原则的基本内容。指定采购信息的发布媒体,是以政府的名义和权威确保信息发布的公开性和可获取性的措施。之所以要指定媒体,一是使信息披露具有一定的权威性;二是信息载体相对固定,方便社会各界了解;三是能体现公益性,费用较低。《政府采购法实施条例》第八条规定,“政府采购项目信息应当在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上发布。采购项目预算金额达到国务院财政部门规定标准的,政府采购项目信息应当在国务院财政部门指定的媒体上发布”。财政部指定的全国政府采购的信息发布媒体包括《中国财经报》《中国政府采购》杂志和“中国政府采购网”(www.ccgp.gov.cn),在这些媒体上刊登法定的政府采购信息,全部免费。
2. 信息发布范围
政府采购信息发布的对象应当是“社会”。《政府采购法》中这一要求的含义是信息发布应当达到尽可能大的范围,不应当限制信息发布的对象。如不应当使信息发布的范围限于一个地区、一个行业系统或者一部分特定的人。
3. 信息发布方式
政府采购的信息要及时向社会公开发布。政府采购信息直接影响到政府采购活动的公开、公正和公平,应当及时向社会公开发布,使社会公众及时了解政府采购制度的发展变化、商业机会、采购要求以及采购活动的进展情况,提高政府采购的透明度,广泛接受社会公众的监督。法律规定的这一要求,是信息发布应当具有最大的公开化,不允许只公开一部分,如只公布标题或者提要。信息发布的时间,应当具有法律要求的及时性。及时是一般性要求,具体到一个采购项目,需要根据特定的规则来确定其具体时间要求。
4. 信息发布例外
法律原则上禁止将采购信息列为秘密事项,纳入秘密范畴的只能是法定的商业秘密事项。政府采购的信息原则上都要求及时向社会公布,但当其中有关信息涉及供应商的商业秘密时,《政府采购法》规定不应当公开,以保护供应商的合法权益。商业秘密是企业的财产权利,它关乎企业的竞争力,对企业的发展至关重要,有的甚至直接影响到企业的生存。根据《反不正当竞争法》的规定,商业秘密是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。如管理方法、产销策略、客户名单、货源情报等经营信息,以及生产配方、工艺流程、技术诀窍、设计图纸等技术信息都属于商业秘密。
(六)回避制度
由于政府采购涉及多方经济利益,为保证政府采购交易过程和交易结果的公平公正,充分保护政府采购当事人的合法权益,《政府采购法》第十二条规定:“在政府采购活动中,采购人员及其相关人员与供应商有利害关系的,必须回避。供应商认为采购人员及相关人员与其他供应商有利害关系的,可以申请其回避。前款所称相关人员,包括招标采购中评标委员会的组成人员,竞争性谈判采购中谈判小组的组成人员,询价采购中询价小组的组成人员等。”《政府采购法》对回避制度进行了原则性规定,但没有界定“利害关系”的外延,出现了实践中回避制度难以操作的问题。《政府采购法实施条例》第九条对回避制度的适用情形和申请程序进行了细化规定。
1. 回避适用情形
在政府采购活动中,采购人员及相关人员与供应商有下列利害关系之一的,应当回避:
(1)参加采购活动前3年内与供应商存在劳动关系。
根据《劳动法》,劳动关系是指劳动者与所在单位之间在劳动过程中发生的关系。具体来说,劳动关系是指用人单位与劳动者个人之间依法签订劳动合同,劳动者成为用人单位的成员,接受用人单位的管理并从事安排的工作,从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。在实际生活中,用人单位没有与劳动者签订劳动合同的现象也普遍存在,但只要形成事实上的劳动关系也属于约束的情形。需要注意的是,劳动关系不同于劳务关系。劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定,由劳动者向用工者提供一次性的或者特定的劳动服务,用工者依约向劳动者支付劳动报酬的一种有偿服务的法律关系。如果劳务关系可能影响政府采购活动公平、公正地进行,则适用于第(5)种情形。
(2)参加采购活动前3年内担任供应商的董事、监事。
根据《公司法》的规定,董事、监事由股东选出或委派,代表股东利益对公司的重大经营事项进行决策和监督。董事、监事产生的依据是股东的委派,而非公司本身的聘用,其任务也并非在公司的管理下参与劳动。因此,通常情况下,董事、监事与其任职公司之间建立的关系不属于“劳动关系”。
(3)参加采购活动前3年内是供应商的控股股东或者实际控制人。
根据《公司法》规定,控股股东是指其出资额占有限责任公司资本总额50%以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额50%以上的股东;出资额或者持有股份的比例虽然不足50%,但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。条例所称“控股”包括绝对控股和相对控股两种情况。实际控制人,是指虽不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。简言之,实际控制人就是实际控制上市公司的自然人、法人或其他组织。
(4)与供应商的法定代表人或者负责人有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系。
夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系,在很多法律法规中都属于应当回避的利害关系,具体可以参照中组部、人力资源和社会保障部《公务员回避规定(试行)》第五条的规定。直系血亲关系包括祖父母、外祖父母、父母、子女、孙子女、外孙子女等;三代以内旁系血亲,包括兄弟姐妹、堂兄弟姐妹、表兄弟姐妹,叔伯姑舅姨、侄子女、甥子女等;近姻亲关系,包括配偶的父母、配偶的兄弟姐妹及其配偶、子女的配偶及子女配偶的父母、三代以内旁系血亲的配偶。
(5)与供应商有其他可能影响政府采购活动公平、公正进行的关系。
主要是指虽然不属于上述四种情形的范围,但与供应商有其他影响或者可能影响政府采购公平、公正进行的关系。如同学、战友、老乡、朋友等,如果其关系实际上影响或者可能影响到政府采购活动公平、公正进行的,采购人员及相关人员也应当回避。
2. 回避申请程序
《政府采购法实施条例》对供应商提出回避申请的程序及如何处理回避申请作了规定,便于实践操作。供应商提出有效的回避申请要符合两点要求:一是认为采购人员及相关人员与其他供应商有利害关系,但采购人及相关人员没有主动回避;二是应向采购人或者采购代理机构书面提出回避申请,并说明理由。采购人或采购代理机构负责处理回避申请,如果采购人及相关人员没有主动回避,经核实确认情况属实的,应当要求其回避,相关人员应依法回避;对回避申请有异议或事实清楚但拒不回避的,应记录在案并报财政部门依法处理。需要指出的是,所称“相关人员”包括政府采购评审专家。采购人或采购代理机构应当在评审活动开始时,首先向评审专家告知回避事项,由评审专家做出书面承诺。
(七)电子化采购
电子化采购是政府采购发展的趋势,有利于促进采购的公开、公平、公平和信息透明,也有利于提高政府采购效率,降低采购人和供应商成本。《政府采购法实施条例》第十条为电子化采购的发展作了原则性规定,即“国家实行统一的政府采购电子交易平台建设标准,推动利用信息网络进行电子化政府采购活动”。
1. 实行统一的电子交易平台建设标准
电子化采购是一项涉及面广、技术性强、社会关注度高的庞大工程,是对政府采购管理制度、操作模式的重大改革。就目前的实际情况而言,我国电子化政府采购在建设过程中还存在一些亟待解决的问题,如政府采购业务需求不规范、信息资源难共享、重复建设严重等问题。电子化政府采购平台建设的目标是建立起全国互联互通的政府采购管理交易系统,实现政府采购业务的全流程、全电子化操作。如果电子化政府采购平台建设的标准不统一,就会使全国或区域内联网、财政内部互联互通产生障碍。因此,需要国家实行统一的政府采购电子交易平台建设标准。2009年国务院办公厅《关于进一步加强政府采购管理工作的通知》明确要求“各地区要积极推进政府采购信息化建设,利用现代电子信息技术,实现政府采购管理和操作执行各个环节的协调联动。财政部门要切实加强对政府采购信息化建设工作的统一领导和组织,科学制订电子化政府采购体系发展建设规划,以管理功能完善、交易公开透明、操作规范统一、网络安全可靠为目标,建设全国统一的电子化政府采购管理交易平台,逐步实现政府采购业务交易信息共享和全流程电子化操作”。2011年财政部发布《政府采购工作要点》,要求按照“统一规划、分级建设、基础数据共享”的目标要求,加快推进政府采购信息化建设。2012年3月国务院第五次廉政工作会议提出,要加快建设全国统一的电子化政府采购管理交易平台,实现政府采购业务全流程电子化操作。2013年11月中共中央、国务院印发的《党政机关厉行节约反对浪费条倒》也提出,要加快政府采购管理交易平台建设,推进电子化政府采购。
2. 推进电子化采购工作
为了推进电子化采购工作,2013年财政部发布了《关于印发(全国政府采购管理交易系统建设总体规划)和(政府采购业务基础数据规范)的通知》,明确了全国政府采购管理交易系统建设指导思想、建设目标和主要内容:一是以信息化技术为支撑,全面提高政府采购科学化精细化管理水平,实现政府采购监督管理与执行交易各环节的协调联动;二是建成中央与地方系统相对独立运行、全国基础数据统一集中共享的大型网络化信息管理系统;三是建设的主要内容是一个标准化体系、两个业务处理平台、四个共享基础数据库、八个主要子系统。目前,财政部和不少地方都在按照《全国政府采购管理交易系统建设总体规划》及数据标准推进政府采购电子化工作,特别是要适应当前互联网商业模式的发展,积极探索电子卖场等采购新业态在政府采购中的应用。
二、招标投标法
《招标投标法》总则对招投标的一些重要政策做了规定,主要包括不得规避招标和不得非法干涉招投标活动两方面内容。而《招标投标法实施条例》则对招标投标交易场所及电子招标进行了规范。
(一)不得规避和非法干涉招投标活动
1. 不得规避招标
《招标投标法》规定,属于国务院有关主管部门制定的具体范围以内和规模标准以上的工程建设项目及有关的重要设备、材料等采购都必须进行招标。但从我国招投标领域的实践看,规避招标的现象时有发生。如有些采购单位采取将整体采购项目划分为多个采购项目,分别签订多个采购合同的办法,化整为零,使每一采购合同的金额都低于法定强制招标的金额标准,以达到规避招标采购的目的;又如,一些采购单位对技术并不特别复杂的采购项目,借口其有特殊的技术要求,只能交由某一承包商或供应商承担为由,规避招标采购。为保证所有法定强制招标项目都能做到依法招投标,维护法律的严肃性,《招标投标法》第四条对规避招标的行为作了禁止性规定,对依法应当强制招标的项目,禁止以任何方式规避招标。即任何单位和个人都不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。如有违反规定的行为,将依法追究其法律责任。
2. 不得非法干涉招投标活动
我国大力推行招投标制度,就是为了充分发挥市场竞争机制在公共采购中的作用。但招投标领域中地方保护和行业垄断的现象时有发生,成为影响我国招投标健康发展的一个突出问题。如一些行业主管部门或地方政府,采取对本系统或本地区以外的承包商和供应商不给予资格认定、不发放有关许可证、收取高额的管理费等方式,排斥、限制本地区或本系统以外的法人或其他组织参加投标竞争;有的行业主管部门或地方政府甚至直接要求采购单位只能将采购项目交给属于本地区或本系统的单位,其他单位不得参与该采购项目的投标;有些部门或地方政府的工作人员则在项目采购中搞权钱交易,以权谋私,收受不法供应商和承包商的好处,利用手中的权力干预正常的招投标活动,要求所属的采购单位将采购项目交给其指定的供应商和承包商。上述干涉招投标活动的做法,破坏了市场的统一性,违反了公平竞争的原则,严重影响招投标活动的正常开展,也给腐败行为留下了可乘之机。为此,《招标投标法》第六条规定,“依法必须进行招标的项目,其招投标活动不受地区或者部门的限制。任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标,不得以任何方式非法干涉招投标活动”,通过法律明确禁止在招投标活动中搞行业垄断、地方保护,以及以任何其他形式非法干预招投标活动。
考虑到国家工作人员利用职权非法干涉招投标活动的问题更为突出,《招标投标法实施条例》第六条规定:“禁止国家工作人员以任何方式非法干涉招标投标活动。”国家工作人员包括国家机关工作人员和国有企业、事业单位中依法从事公务的人员。国家工作人员是否非法干涉招投标活动,主要从两个方面判断:一是国家工作人员的行为是否有法律、法规和规章依据,国家工作人员对招投标的管理行为,应严格依照《招标投标法》及其实施条例的规定进行,法规没有规定的管理事项,国家工作人员不得做出影响公民、法人和其他组织权利义务的决定;二是被管理的事项是否属于市场主体或评标委员会成员自主决策的范围。根据《招标投标法》及其实施条例,是否进行资格预审、是否编制标底、招标人是否允许联合体投标、是否进行总承包、何时开标、选择什么样的评标标准和方法等,属于招标人自主决策的事项;潜在投标人是否投标、是否组成联合体投标、以何种方式对招标文件做出响应,是投标人自主决策的事项;在评标过程中,是否需要对投标文件进行澄清说明、根据招标文件依法对投标文件进行独立评审等,是评标委员会成员自主决策的事项。对于应当由当事人自主决策的事项,国家工作人员不得以任何方式,包括直接或间接、明示或暗示等方式加以干涉。
(二)招投标交易场所及电子招标
《招标投标法实施条例》第五条对招投标交易场所及鼓励电子招标进行了规范,主要包括以下内容:
1. 招投标交易场所
2002年3月国务院办公厅转发了建设部、国家计委、监察部《关于健全和规范有形建筑市场的若干意见》,要求促进有形建筑市场健康发展。各地先后建立了有形建筑市场、建设工程交易中心、公共资源交易中心等各类有形市场,交通、水利、铁道等部门也建立了本行业的有形市场。这些招投标交易场所的建设和发展,对提高招投标透明度,加强招投标行政监督起到了一定作用,但也存在着管办不分、乱收费用、重复设置等问题。针对上述问题,中央《关于开展工程建设领域突出问题专项治理工作的意见》要求建立统一规范的工程建设有形市场。《招标投标法实施条例》对招投标交易场所进行了规范:
(1)名称使用“招投标交易场所”。
使用“招投标交易场所”而非“有形建筑市场”的名称,主要考虑是公共资源交易中心等综合性交易场所已经成为有形市场发展的新趋势,一些地方已经或正在推进综合性交易场所建设,将工程建设项目招投标、土地使用权出让招标拍卖、政府采购、产权交易等纳入统一的交易平台操作,实行集中交易、集中监管。
(2)定位是为招投标活动提供服务。
交易场所应当按照公共服务、公平交易的原则,为招投标活动提供场所和信息服务,为政府监管提供便利。招投标交易场所不能代行行政监督职责,也不能扮演招标代理机构的角色。
(3)运行上应统一规范。
所谓统一,就是要解决资源分散的问题,对各类交易场所进行整合,建立相对集中的招投标交易场所。所谓规范,就是要立足服务这一定位,规范运行,切实解决政企不分、政事不分、管办不分等问题。
(4)设立主体是设区的市级以上地方人民政府。
在设立主体上,建立交易场所的主体应是设区的市级以上地方人民政府。建立集中统一的招投标交易场所,不仅要对不同类型的交易中心进行重组整合,在设立交易场所的政府层级上也不宜过多。目前,有形市场在数量上占绝大多数的是县级人民政府建立的交易中心,由于县级行政区域辖区范围相对较小,招标项目规模和数量有限,不但造成了重复建设和资源浪费,在客观上也加剧了市场分割,不利于扩大竞争、优化资源配置。
(5)关系上应独立于行政监督部门。
在与行政监督部门的关系上,交易场所应当独立于行政监督部门。要实现政事分开、政企分开,就必须做到交易场所与政府部门及其所属机构脱钩,做到人员、职能分离。
(6)收费不得以营利为目的。
在收费上,招投标交易场所不得以营利为目的,切实解决不合理收费问题,这也与其公共服务的定位是一致的。
2. 鼓励电子招投标
电子招投标是指利用现代信息技术,以数据电文形式进行的无纸化招投标活动。推行电子招投标有利于提高招投标的公开透明和效率、节约资源、预防腐败、规范行政监督行为等。为此,《招标投标法实施条例》规定,“国家鼓励利用信息网络进行电子招标投标”。
我国一些地方和行业积极推行电子招投标,使之具备了较好的实践基础,但当前也存在电子招标无法可依、无章可循,缺乏技术标准、安全无保障,监管不到位和信息不共享等诸多问题,推行电子招投标必须加快制度建设。为贯彻落实《招标投标法实施条例》的规定,有效解决当前电子招投标领域存在的突出问题,2013年发改委会同国务院有关部门发布了《电子招标投标办法》及其附件《电子招标投标系统技术规范》,对电子招标投标交易平台,电子招标,电子投标,电子开标、评标和中标,信息共享与公共服务,监督管理,法律责任等内容进行了规范。