三 余论

德日刑法学中的违法性即我国刑法学当中的社会危害性认定之际的行为无价值论和结果无价值论之争，并不仅仅是一个关系到理论体系上何者更为精致、内在结构上孰优孰劣的问题，而更是一个直接关系到如何理解刑法任务观和犯罪观的问题。

就刑法任务观而言，行为无价值论将社会相当性作为违法判断的基准，认为行为方法、方式违反社会伦理秩序的时候，就是违法，看重行为是否违反社会伦理秩序；相反地，结果无价值论则从与行为方式、方法相对分割开来的结果的角度来判断行为是不是违法，认为某种行为方法、方式即便违反伦理秩序，但只要其没有侵害或者威胁法益，或者即便侵害或威胁了法益，但只要没有超越所要保护的法益，就不能评价为违法，看重行为对法益的实际侵害效果，因此，一般认为，在行为无价值论和结果无价值论之争的背后，隐藏着刑法的任务是维护社会伦理（行为无价值论）还是保护个人生活法益（结果无价值论）这种刑法哲学观的对立。

但问题是，现在的占主导地位的行为无价值论即“二元论”也明确地主张，犯罪的本质是侵害法益，因此，刑法的任务是保护法益。如我国的行为无价值论者认为：“对犯罪本质的评价，要基于法益（侵害或者危险的）概念进行判断”，“行为无价值论并不排斥结果无价值论，对法益侵害性的评价本身一直是行为无价值论中的重要一环”。因此，简单地对“二元论”进行批判，说其是维持社会伦理的见解的说法，是不妥当的；另外，结果无价值论者也认为，并不是“任何细微的法益侵害都违法”，其范围也必须从国民的立场来对其加以限定，只有在国民立场看来值得处罚的法益侵害才是违法的。如果说这种国民立场就是所谓“道义秩序”、“社会相当性”的话，那么，结果无价值论和行为无价值论之间，应当说，没有什么差别。如此说来，现在，不管是行为无价值论还是结果无价值论，在承认刑法的任务在于保护法益的一点上似乎是共通的，差别仅仅在于：在实现这一任务的手段上，二者见解不一致而已。前者认为，保护法益，必须通过对“社会相当性”或者“社会伦理秩序”的维持来实现，而后者认为，仅对侵害或者威胁法益的行为进行处罚就足够。但是，刑法任务观上的这种共通仅仅是字面上的共通。从前面的分析来看，在很多具体场合下，作为行为无价值论的变种的“二元论”并没有将保护法益的理念贯彻到底，在保护法益和维持社会伦理秩序之间发生冲突的时候，往往认为最后起决定作用的是维持社会伦理秩序，而保护法益仅仅是其中的一个点缀或者说是一个装饰而已。这样说来，认为“行为无价值论和结果无价值论的对立实际上是刑法任务观的对立”的见解，到现在为止，还没有过时。

和刑法任务观紧密相关的另一个问题是犯罪观，即行为无价值论和结果无价值论的对立的背后，也潜伏着客观主义犯罪观和主观主义犯罪观之间的对立。

众所周知，近代各国普遍主张客观主义刑法观，在犯罪论的体系上，采用了将行为和结果作为出发点的犯罪构成论体系。行为无价值论和结果无价值论在都将行为和结果这种客观外在事实作为违法评价对象这一点上，可以说，和主观主义刑法观之间具有本质上的区别。但是，行为无价值论认为，在违法性的评价上，仅仅具有行为和结果这种外在事实还不够，引起该结果的行为样态即方式、方法以及动机、目的主观要素也必须在违法性的判断对象之内。换言之，主观要素也能决定行为是否具有社会危害性。问题就在这里。按照这种理解，外形上完全相同的行为，其性质如何，可能就取决于行为人的主观内容，而不是客观结果。这不正是主观主义刑法观的极端表现吗？因此，日本学者前田雅英教授一针见血地指出，行为无价值论超出了违法论，行为无价值的犯罪论就是指“主观主义犯罪论”，而结果无价值论就是指“客观主义犯罪论”。

实际上，刑法是对犯罪施加惩罚的法律，评价、判断的对象是犯罪，而犯罪是人的行为，是人的主观思想的外在表现，是主观要素和客观要素的统一，因此，抛开纯粹的国家观、法律观、人生观上的差异，单从刑法适用的层面上看，应当说，绝对的行为无价值论和结果无价值论都是行不通的。将行为无价值论的立场推到极端，就会得出即便没有产生实际的法益侵害结果，只要有违反社会伦理秩序的行为，就能断定存在社会危害性即违法性，所有的未遂犯甚至不能犯都是犯罪，应当受到处罚的结论。但这种结论显然和我国现行司法实践对未遂犯有选择地处罚的做法不符；相反地，彻底贯彻结果无价值论的立场，认为只有在行为造成了实际的法益侵害结果的时候才具有违法性，否则就一律不违法或者说没有社会危害性的话，那么，结论就是未遂犯不应当构成犯罪，但这种结论显然和世界各国刑法中处罚未遂犯的一般规定相悖。同时，正如故意杀人罪和过失致人死亡罪，虽然都是剥夺了他人生命的行为，但法定刑却相差悬殊的事实一样，行为即便引起了同样的结果，但由于行为人的主观罪过的不同，所以，法定刑也并不完全一致。从此意义上讲，只考虑结果无价值的刑法论，或者只考虑行为无价值的刑法论，在近代刑法的规定之下，都是不可能存在的。

但是，刑法规定中同时包含有行为无价值和结果无价值的内容，并不意味着在违法性即社会危害性的认定上，一定要将结果、行为方法和方式、行为人的主观意图等混合起来，一并考虑。在客观主义刑法学的前提之下，犯罪首先是客观外在的危害行为和侵害结果，其次才要考虑该行为和结果是否在行为人认识和可能认识的范围之内，而不是相反。反过来考虑的话，就是主观主义刑法观。既然如此，那么，在犯罪的认定上，坚持首先在违法性即社会危害性的认定上，考虑结果无价值，继而在责任认定的阶段上，考虑行为无价值的做法也不是不可以的，而且，由于侵害法益的结果是现实存在、可以测量的，其认定相对客观，因而首先根据客观因素确定违法性的范围即社会危害性的大小，然后根据行为人的主观要素确定其责任的有无和大小，对于合理地限定犯罪成立范围，切实实现刑法保障人权的机能来说，应当说，比从首先考虑行为人的行为是不是符合一般人的观念，而后考虑该行为是不是侵害了法益的做法有效得多，而且，也具有可操作性。但这个问题是犯罪论体系论的问题，已经超出了本章的讨论范围。

总之，行为无价值论，作为和主观主义刑法观具有亲和性的一种学说，在特定国家的特定历史时期，可能有其存在的合理性，也符合人们的一般思维习惯，容易为人们所接受，但是，这种刑法理念和研究方法当中，还有许多含混不清的地方，隐藏着深刻的内部冲突和难以操作之处，绝对不是体现罪刑法定原则的宗旨，保障公民权利和自由的最佳手段，在建构我国目前所关注的和谐社会的刑法理论当中，必须深刻地意识到这一点。