一 主观违法要素的由来

在德日刑法学当中，主观要素对行为的社会危害性即违法性的认定有无影响，是一个由来已久的问题，它也被称为“检验刑法学者的刑法立场的试金石”。

到19世纪末为止，德日刑法学认为，行为本身是否具有社会危害性和行为人是否要对该行为负责，是两个不同的问题，应分别放在违法性和责任这样两个不同阶段上考虑。在违法性的阶段，纯粹以外部的客观事实为基础，只要行为对刑法所保护的法益造成了实际侵害或者现实威胁，就一律判定为违法，而行为人的年龄大小、故意、过失、期待可能性以及行为人的身份等主观的内部要素，则一律作为对行为人的主观进行谴责的要素，被列为责任阶段考虑的内容。这种在违法阶段考虑客观危害、责任阶段考虑主观责任的观点被称作“客观违法性论”，它长期占据了学界的主导地位。在这种违法论之下，正如“违法是客观的、责任是主观的”的命题所显示的一样，行为和行为人的人格大致分离，并且为了保证实现“法律的责任只是惩罚外部行动”的近代刑法理念，在违法性和责任的判断中，违法性判断在前，而责任判断在后，即优先考虑行为的法益侵害性。

但是，进入20世纪以后，德国的一些学者提出，主观要素对行为的违法性的认定具有影响。最初提出这一点的是菲舍尔（H.A.Fischer），但他只是将其作为民法上的问题看待，而没有在刑法上加以展开。黑格勒（Augst Hegler）在1915年所发表的题为《犯罪的标识》的论文中，从刑法的角度对这个问题进行了研究。本来，在德日刑法当中，是严格地遵循责任原则，讲求主、客观要素之间的一一对应关系的，即有什么样的客观要素，就一定规定有相应的主观要素，如就故意杀人罪而言，其构成要件是“故意杀人”，因此，成立本罪，就必须具有“非法剥夺他人生命”的客观要素和对“非法剥夺他人生命具有认识”的主观要素。行为人的主观认识和非法剥夺他人生命的客观事实之间相互对应，只不过前者被作为责任要素，而后者被作为违法要素而已。但是，黑格勒认为，刑法规定当中，存在一种不符合上述责任原则要求的主观要素，这就是所谓“超过的内心倾向”（überSchiebende Innentendenz）。他认为，德国刑法中所规定的、作为盗窃罪的主观要件的“非法占有目的”，就是其示例。和成立故意，必须有与故意内容相对应的客观要素不同，成立盗窃罪不一定要有和“非法占有目的”相对应的“非法占有事实”即取得他人财产所有权的事实。由于这种不要求具有与其相对应的客观事实的主观要素不能被归类到责任要素之中，因而只能将其看作为制约反社会的侵害法益行为的所谓“主观违法要素”（subjektive Rechtswidrigkeitselemente; subjective Unrechtselemente）；同时，M.E．迈耶也认为，正如老师对学生实施的惩戒行为，以教育学生本人为目的而进行时合法，以对学生家长进行报复为目的而实施时则非法一样，有时候，行为的违法性完全取决于行为人的内心要素，即也主张存在主观违法要素。

接着，迈兹格在1924年写了题为《论主观的不法要素》的论文，1926年又发表了《论刑法上的构成要件的意义》。但在这些论文当中，他将主观违法要素看作为主观的构成要件要素。这主要是因为，他将构成要件和违法性联系在一起，提出了使用不法（Unrecht）概念的新构成要件论。另外，他把包含有主观违法要素的犯罪分为表现犯、倾向犯、目的犯这样三种。其中，目的犯又被分为两种：一种是将该犯罪行为自身作为目的，自然地被实现的场合，如德国刑法第263条规定的诈骗罪就是如此。因为构成该罪，行为人必须出于“为了使自己或者第三人获得该违法财产性利益”而实施，而诈骗行为自身就能实现该目的；另一种是通过和该犯罪行为不同的其他犯罪能够实现该目的的场合，如德国刑法第146条规定的伪造货币罪就是如此。按照该条的规定，成立伪造货币罪，行为人必须出于“行使的目的”。因此，成立伪造货币罪，行为人除了客观上具有伪造行为之外，主观上还必须具有“行使的目的”。迈兹格认为，在上述目的犯之中，行为是否违法即是否具有法益侵害性，完全取决于行为人有无行使目的。如同是伪造货币的行为，根据有无“行使目的”的不同，有关社会危害性即违法性的理解，就完全不一样。不具有行使目的的伪造行为，不具有违法性。

现在，主观违法要素的概念，在德国刑法学中被广泛承认。

在日本，佐伯千仞博士1933年在京都大学的《法学论丛》第29卷第2、3号上发表了题为《构成要件论序论》的论文，接着1937年又在该杂志第37卷第1、2号上发表了题为《论主观的违法要素》的论文。他在介绍德国主观违法要素的发展经过的基础上，和迈兹格一样，承认包含有主观的违法要素的犯罪即表现犯、倾向犯、目的犯，并对日本刑法中的具体犯罪，进行了分析。佐伯教授的这种见解，对日本的学说具有强烈影响，承认主观违法要素的立场最终成为一般认识。几乎是在同一时期，日本另一著名学者泷川幸辰博士在1938年出版的《犯罪论序说》中，和佐伯教授一样，在解释论上也承认主观违法要素，但是，在二战之后，他改变了主意，否认主观违法要素的存在。

战后，在日本刑法学中，随着目的行为论的兴起，强调违法性的本质在于“违反社会伦理规范的法益侵害”的“二元论”认为，在社会危害性即违法性的判断上，不仅要考虑侵害或者威胁法益的“行为结果”，还要考虑以行为种类、方法、行为人的主观目的等为内容的“行为样态”，从社会伦理秩序的要求出发，看其是不是符合社会一般观念即是否具有社会相当性，符合的话，即便行为客观上产生了侵害法益的结果，也仍然不能认定其违法。这样，行为偏离社会相当性即背离社会一般人的看法就成为违法性的核心。在这种观念之下，不仅“目的犯中的特定主观目的”、“倾向犯中的一定内心倾向”、“表现犯中的心理过程”是影响违法性的主观要素，而且，一切犯罪共通的主观要素即故意、过失，也都成为违法评价的判断资料。在这种背景之下，广泛认可主观违法要素的见解变得有力，并且在一段时间内，成为日本刑法学界的通说。