第四章 社会危害性

“社会危害性”是我国刑法学中的一个基础概念，也是刑法学研究的重点之一。犯罪论研究的目的之一，就是合理妥当地说明行为是否具备成立具体犯罪所必需的社会危害性。但是，在我国刑法学中，“社会危害性”又是一个常为学者们所诟病的概念。有学者甚至感叹：“传统的社会危害性理论……已经完全成为吞噬个体正当权利的无底黑洞，成为扼杀法治生命和真谛的刽子手”，并预言：“只要社会危害性范畴在我国刑法领域内继续占据帝统地位，刑事法治就永远难见天日，夭折在摇篮里是早晚的事。”

以上批判固然惊世骇俗，也确实指出了问题的严重性，但是，对于找出问题的原因，提出解决问题的方法，仍然于事无补。我认为，社会危害性的概念之所以受到学者们的批判，最主要的原因是在判断对象上加入了主观要素，它是导致社会危害性“内涵含混、伦理色彩浓厚，外延模糊、缺乏可操作性”的主要原因。如我国刑法学的通常见解一方面指出，“行为的严重社会危害性是犯罪的本质特征，所谓行为的社会危害性，是指行为对我国社会主义初级阶段的社会关系造成实际危害或者现实威胁”，即把社会危害性看作为行为的客观属性；但另一方面又认为，“社会危害性的有无以及程度，不只是由行为在客观上所造成的损害来评价的，还包括行为人主观方面的要件在内”，即在行为的客观属性的判断当中，加入了行为人的主观要素。

在行为的社会危害性的判断当中，考虑行为人的主观要素，会出现什么结果呢？简单地说，就是导致客观属性的主观化。如果说“社会危害性”是指行为对刑法所保护的社会关系或者合法权益的“实际侵害或者现实威胁”的话，那么，其判断的对象和基础当然应当是行为所造成的实际损害或者现实威胁，而行为人的主观要素不得考虑在内。因为，主观意思在没有转化为外部行为或者结果的时候，是不得看作为“实际损害或者现实威胁”的。在社会危害性的判断中考虑行为人的主观内容的话，会导致同样的行为或者结果，因为行为人的主观意思的不同而结论不同的后果。现实的司法实践中，常见的认为“没有中饱私囊的贪污行为或者将受贿所得用于扶贫的行为没有社会危害性，不能作为犯罪看待”的观点就是其体现。本来，没有中饱私囊或者没有用于挥霍这种并非完全利己的主观动机，只能说是行为人的主观恶性稍稍小、责任较轻而已，但并不能抹杀贪污、受贿行为本身所具有的社会危害性，但是，上述观点却完全无视了这一点。可见，一旦将主观要素作为社会危害性的评价基础，便会产生颠倒黑白、模糊罪与非罪界限的效果。因此，可以说，在社会危害性的判断上，掺入主观要素，是“社会危害性”概念所存在的致命缺陷，也是导致其备受抨击的主要原因。

我认为，在行为的社会危害性的判断上，不应当考虑行为人的主观内容，而只能从该行为客观上是不是侵犯了刑法所保护的社会关系或者利益的角度来考虑，否则就会使社会危害性的认定丧失统一标准，导致犯罪认定的任意化、主观化。以下，试结合德日刑法中有关主观违法要素理论，对上述观点加以说明。