二 德日犯罪体系论的问题及其转变

上述主张重构我国犯罪构成体系的学者不仅提出了破除旧体系的主张，而且指出了建构新的犯罪构成体系的方向。在这一点上，他们不约而同地选择了德日的构成要件符合性、违法性和有责性这种三阶段的层次性判断模式。因为他们认为，这种模式：（1）在逻辑上具有递进性，有助于明确要件之间的逻辑关系；（2）具有层次性，能够厘定各种要件之间的界限；（3）具有高度的理性，能维护法律适用的安全性，有助于实现结果的正义性。

笔者认为，上述观点具有偏听偏信之嫌，一厢情愿地过分夸大了德日的犯罪构成体系的合理的一面，而没有甚至也不愿意看到其不足的一面。在这一点上，德日学者的态度能够为我们提供一个比较全面的借鉴。德国学者罗克信认为，德国刑法中犯罪认定的体系性思考，就存在以下不足：一是忽略具体案件中的正义性；二是减少解决问题的可能性，阻断了对更好的犯罪认定方法的探索；三是不能在刑事政策上确认为合法的体系性引导；四是当人们努力把所有的生活形象清楚地安排在很少的主导性观点之下时，抽象概念的选择会忽视和歪曲法律材料的不同结构。同样，日本学者也认为，日本的犯罪体系论由于受德国刑法学的绝对影响，采用的是“构成要件”、“违法性”、“责任”这种观念的、抽象的犯罪论体系，因为必须考虑什么是构成要件，构成要件和违法性、责任之间处于什么样的关系，所以，陷入了强烈的唯体系论的倾向。结果，一般国民就不用说了，其他法律领域的人也因为刑法体系过于专业而难以接近。不仅如此，这种体系，使得无论是在战前还是在战后，都难以自下而上地对刑罚权的任意发动现象进行批判，并为这种批判提供合理根据。

在笔者看来，德日的阶层的犯罪论体系所面临的问题，可能并不比我国的犯罪构成体系少。具体而言，有如下几点：

第一，体系上前后冲突。按照德日刑法学中广泛通行的观点，构成要件符合性是犯罪判断过程的起点，是推定行为是否违法、是否有责的事实依据。换言之，在行为符合刑法中的某个犯罪的构成要件，具有构成要件符合性的时候，原则上就可以肯定该行为具有违法性和有责性。在此意义上讲，构成要件具有所谓推定机能。但是，和我国一样，德日刑法中还有行为人不负刑事责任的特殊情况，这就是存在正当防卫、紧急避险、正当行为等所谓排除违法性的事由以及没有违法性意识、没有期待可能性等排除责任事由的场合。因此，行为人面临紧急不法的侵害，为防卫自己或者他人的权利，不得已而实施的行为；或者在为了避免紧迫的危险，不得已而侵害和该危险无关的第三人的利益的时候，不负刑事责任。理由是，这些行为尽管符合构成要件，但由于不具有违法性，所以，不构成犯罪。这里问题就出现了：近代以来，刑罚权为国家独占，任何人都不得以任何理由替国家代行刑罚权，擅自处分他人的生命、身体、财产等刑法所保护的利益。正当防卫、紧急避险等场合，就是行为人违反上述原理，擅自行使刑罚权的行为。因此，这种行为也是符合刑法所规定的具体犯罪的构成要件的行为。既然如此，按照构成要件的推定机能，上述行为也应当说是违法行为才合乎逻辑。但是，德日刑法中，上述行为却被看作为排除违法性的行为了，换言之，构成要件的推定机能在正当防卫、紧急避险等场合失灵了。对此，德日的学者也深感为难，只好用“原则与例外”这种超出刑法学范畴的理由来对其进行说明。即“即便符合构成要件这种原则类型，但是，例外地存在一些必须否定处罚的特殊情况。如杀人行为在类型上是不好的行为，但在遭到袭击，不得已而奋起反击的场合，就不应当受到处罚”。可见，就犯罪判断过程的逻辑关系而言，德日也同样存在难以解决的问题。

不仅如此，这种体系上的冲突还表现在有关违法性、有责性判断上，有先入为主的倾向。按照现在德日所流行的犯罪判断过程三阶段论，构成要件符合性是认定违法性和有责性的事实依据，行为只要符合构成要件，原则上就可以积极地推定其具有违法性和有责性，而在违法性和有责性的阶段上，只要消极地探讨什么样的行为不是违法行为和有责行为就够了（事实上也是如此，如在违法性的论述上，重点探讨正当防卫、紧急避险等排除违法性事由；在有责性的阶段上，重点探讨期待可能性以及违法性意识等排除责任事由）。这样，违法性阶段和有责性阶段的任务，只是说明什么样的行为不违法和没有责任，而不用积极地探讨什么样的行为违法，什么样的行为有责。本来，构成要件符合性的判断是形式的、一般性的判断，不应当带有价值判断的色彩在内，但是，由于构成要件是违法性和有责性的类型，换言之，符合构成要件就可以说具有违法性和有责性。在尚未说明什么是违法和有责之前，就说符合构成要件的行为是违法、有责行为，这样，在违法和有责这种本属价值判断的问题上，岂不是也存在先入为主的嫌疑吗？而且，因为在违法性和有责性的问题上，主要考虑出罪条件即什么样的行为不违法和没有责任，而不是积极探讨什么样的行为违法、有责即入罪条件，那么，违法性的程度和责任程度之类的问题，就更无从谈起了。虽然现在的教科书中，一般都会在排除违法事由和排除责任事由之前讨论什么是违法和什么是责任及其程度问题，但是，在此讨论这些问题有“马后炮”的嫌疑。因为，在说明什么是违法性和有责性之前，就已经说明构成要件符合性是推定违法性和有责性的事实根据了。看来，犯罪判断过程上的先入为主，在德日刑法中，也同样是难以解决的大问题。

第二，现状和初衷背离。建立阶层递进的犯罪论的初衷，就是本着先易后难的认识规律，将一般性的形式判断放在构成要件符合性的阶段进行，而将具体的实质判断委诸违法性和有责性的判断，以防止法官在定罪上的任意性和肆意性，体现罪刑法定原则的宗旨。但是，现在，情况已经发生了戏剧性的变化，什么时候进行形式判断，什么时候进行实质判断，顺序已经完全颠倒。构成要件符合性的判断承担了犯罪判断的大部分任务，而在违法性判断和责任判断阶段，则仅仅进行一些消极的排除性工作，以至于有日本学者认为，完成了构成要件符合性的判断，犯罪行为的甄别工作就已经完成了大半。这一点，只要简单回顾一下德日的构成要件的发展历史，就能明白其个中道理。

在德国，最初展开构成要件论的是贝林格。他认为，只有符合类型的行为才是犯罪，构成要件中，不包括故意、过失等主观要素，另外，构成要件也是和违法性、责任这种规范的、价值性的东西相独立的犯罪成立要件，是客观的、记述的、无价值的东西。根据这种对构成要件概念的理解，贝林格试图排除法官的任意性，将罪刑法定原则进行形式理解。但是，立法者是将当罚行为类型化之后设计为构成要件的，因此，和违法性、责任完全区别开来的构成要件不可能存在。由于这种原因，之后的构成要件论，便围绕构成要件和违法、责任的关系而展开。首先，M.E．迈耶承认贝林格对构成要件和违法性的严格区分，认为某种行为符合构成要件的话，就表明该行为中存在违法性的迹象，构成要件是违法性的“认识根据”，两者之间是烟与火的关系，即某种行为符合构成要件的话，就能推定该行为具有违法性。在其之后的另一学者迈兹格则更为激进。他认为，构成要件就是违法类型，符合构成要件的话，原则上就具有违法性，两者之间不是“认识根据”的关系，而完全是“存在根据”的关系，符合构成要件的行为，只要没有特别的排除违法性事由，就具有违法性，而且，他还认为，规范要素以及主观要素，都是构成要件要素。迈兹格所主张的将价值判断引进到构成要件之中的见解，在和贝林格的见解相对比的意义上，被称为新构成要件论，现在，在德国已经成为通说。

上述有关构成要件的理论传入日本之后，得到了更进一步的发展，认为构成要件是“违法、有责行为的类型”，行为符合构成要件，原则上就能说该行为违法且有责。这种见解，是日本学者小野清一郎教授提倡的。他认为，德国学者贝林格将构成要件作为犯罪轮廓，是记述性的东西的观点是正确的，同时，他觉得德国历来的犯罪论有将构成要件符合性、违法性、有责性“并列考虑之嫌”，“不免在思考上支离破碎”，所以，他批判贝林格的学说，提倡构成要件是违法、责任类型，即认为：“犯罪的实体是违法类型，是行为人具有道义责任的行为，是违法有责行为的类型。其之所以具有可罚性，是因为特殊的、刑法分则的规定。刑法分则中所规定的特殊的、类型的违法、有责行为，是构成要件。”之所以说构成要件不仅是违法类型，也是责任类型，是因为他认为犯罪的本质是违反道义，即“行为从一开始就被认为和伦理道义有关，因此，构成要件包含有违法性以及道义责任。这从犯罪的本质来看，是理所当然的”。小野博士的构成要件论，后来被团藤重光博士所继承。团藤博士将上述见解进行整理，将故意、过失包含在作为违法、责任类型的构成要件之中，同时，将期待可能性或者行为人的属性也作为有责类型，看作为独立的构成要件要素。现在，这种观点已经成为日本通说。

本来，当初引进构成要件，并且将其内容限定为客观、中性的内容，目的就是避免将容易受人的主观意识支配的主观要素和规范要素排除在外，客观地限定犯罪的成立范围，避免法官在犯罪认定上的肆意性和任意性，最大限度地实现罪刑法定原则的宗旨，保障公民的权利和自由。但是，在确认构成要件符合性和违法性、有责性之间具有某种关联之后，这种通过纯粹的客观要素限定犯罪成立范围的理想就逐渐变为了梦想和泡影。因为，违法性和有责性的判断是一种实质的、价值上的判断，如果说符合构成要件的行为原则上具有违法性和有责性的话，就意味着构成要件符合性的判断不仅仅是一种事实判断，而且是一种含有实质内容的价值判断。这一点，只要看看不作为犯以及过失犯在构成要件符合性的判断上所花费的种种周折，就能明白。因此，可以说，国内一些学者所推崇备至的通过层层进逼的方式，缩小犯罪包围圈的理想，在德日国家，已经是明日黄花，不复存在了。虽然在很多德日学者特别是日本学者的教科书中，仍然保留有构成要件符合性、违法性、有责性这样的犯罪构成论体系，但是，只要从其构成要件符合性的论述中，即开篇就说“构成要件，从违法性的角度来看，必须是客观上伴有值得刑罚处罚的恶害的行为类型；从主观角度来看，必须是现在的日本国民认为可以谴责的主观事实，如故意、过失或者特定目的等”之类的充满价值判断的论述中，就能看出，在他们的教科书中，只是保留了一个当初的三阶段的大体框架，但是，在内容上却完全偏离了当初的设想。当然，做出这种选择，自然有其理由，笔者对此不想加以评论。只是想说明，贝林格当初的想法作为一种理想或许是合适的，但是，现实中能否实现，则是另外一回事。由此看来，认为在我国的平面式犯罪判断体系当中，四个要件要同时考虑，在一次判断中同时进行事实判断和价值判断，承载了过多的内容，和德日的阶层式犯罪判断体系相比，极不合理的说法的根据何在，笔者大惑不解。

第三，有唯体系论的倾向，偏离了现实的司法实践。本来，贝林格等建立阶层的犯罪论体系，目的是给法官在判断现实生活中所发生的具体事实是否犯罪的时候，提供一个合理的思考方法和思维方向，尽量将与犯罪有关的各种要素进行合理分配，以限制法官在犯罪认定过程中的肆意性和任意性，从而实现罪刑法定原则的宗旨。但是，这套体系在其适用过程中，却导致了两个意想不到的结果：一是为了体系而体系的唯体系论的倾向，二是为了维护体系而置刑法在现实的司法实践中的应用情况于不顾的情况。

关于唯体系论的倾向的问题，只要看看德日刑法学的教科书，就会强烈地感受到。各种学说、各种理论，铺天盖地地迎面而来，叫人眼花缭乱。连日本学者都感叹，在法学领域，“某某学说”对“某某学说”到处充斥的场景，除了刑法学以外，可能再也找不出第二个来了。仅就犯罪论体系而言，虽说通说见解主张的是“构成要件符合性—违法性—有责性”这种三阶段的递进式的体系，但是，另外还有在进入构成要件判断之前，将行为作为一个独立环节加以考虑的所谓“行为—构成要件符合性—违法性—有责性”的判断体系，还有认为构成要件符合性与违法性判断不可分离的所谓“行为—违法（不法）—有责（责任）”的判断体系，莫衷一是。同样，在犯罪要素和犯罪论体系的关系上，情况更为复杂。如构成要件要素的内容，有的学者认为仅包括客观内容，而不包括规范要素和主观要素；有的学者认为不仅包括客观要素，而且包括规范要素和主观要素在内；同样，关于主观要素，到底是责任要素还是构成要件要素抑或是违法要素，在不同体系论的学者那里，也有不同的结论。这些现象，不仅令一般老百姓感到难以理解，即便是刑法学的研究人员也感到头疼。因此，在德日，刑法学者的研究精力，很大程度上不得不投入到体系的建构上，而不是具体问题的研究上。对此，日本学者平野龙一教授有深刻的体会。他说：“（在德日）刑法学者的努力，在于建立一个犯罪论的体系性理论构成。和某种要素是不是为成立犯罪所必要，或者和该要素如所谓责任能力的内容为何的研究相比，有关该要素是违法要素，是责任要素，或者责任能力是责任的前提还是责任要素的内容的探讨更为重要，即研究内容更加集中在这种体系构成方面。学者们的任务似乎就是创新‘自己’的体系。‘我认为’、‘我这样主张’——这种似乎自己就是法一样的语言，没有反应地四处充斥。目的行为论本来是不受这种概念性构成约束的，其意图在于按照现实存在的本来面貌把握犯罪，但是，结果却成了徒增概念性议论的资料。”可见，阶层的体系性构成对于具体问题研究的杀伤力有多大，它几乎可以吞噬一切新生的念头和想法。

在体系论的影响之下，德日的学者们沉溺于建构自己的新体系，为体系而体系，而对于需要放在体系当中的那些要件的本来意义却不问不闻，并且固执地以为，不符合体系的结论是错误的，不知不觉地游离于实体刑法的研究之外，逐渐偏离了刑法学研究的本来目的，这一点，通过以下几个例子，就能窥豹一斑。

如日本刑法学当中，共谋共同正犯理论，在很早以前就为司法实践所承认，并在之后的判决中广泛应用。判例认为，共谋犯罪的人即便没有亲自动手实施具体行为，但只要其他共犯人着手实行了的话，也构成共同正犯。这种理解和学说的理解差距相当大。按照受体系意识支配的学说的理解，只有实施了实行行为的人才是共同正犯，仅仅共谋而没有参与实行的人无论如何不是共同正犯。不论是战前还是战后的相当长的时间内，日本多数学者都认为，学说的理解是正确的，而判例“将立法论和解释论混为一谈了”。

但是，固执地坚持刑法体系论，认为法院几十年来都是在“枉法裁判”，这种做法显然是不利于具体问题的解决的；同时，刑法学说自以为是的确切理由也仅仅只是判例理论不合乎犯罪论体系上的一贯立场，而并没有其他更加充分的理由。但是，反过来想想，在现实的社会生活当中，在有一定规模的集团犯罪中，发起、组织、策划者往往不亲自参与犯罪的实行，而亲自参与犯罪实行的人也多半没有机会介入犯罪的发起、组织、策划。在这种情况下，如果仅仅将亲自实施犯罪的小喽罗作为实行犯处罚，而对上层的大人物则作为教唆犯之类的共犯处罚，显然是难以对集团犯罪产生实际的威慑效果的。另外，即便说将参与共谋者一律作为共同正犯处理不合适，那么，以什么样的方法对其加以修正更为合适呢？学者们却提不出更好的解决问题的办法，只是一味地对判例见解加以谴责，连通过立法来解决这个问题的意见也加以拒绝。因此，有学者认为，这种情况，恰好是日本刑法学过分强调体系论的弊端的体现。

在共犯问题上，共犯从属性的有无及其程度历来也是一个备受争议的问题。从属性的有无，关系到正犯没有实施实行行为，共犯即教唆犯和帮助犯是否成立的问题；而从属性的程度，是关系到正犯的实行必须达到什么程度，共犯即教唆犯和帮助犯才能成立的问题。关于共犯行为的从属性，理论上有几种观点：最小从属性说认为，只要正犯行为符合构成要件就够了；限制从属性说认为，正犯行为必须是符合构成要件且违法；极端从属性说认为，正犯行为不仅要符合构成要件，而且必须违法且有责。其中，判例主张极端从属性说，而刑法学的通说主张限制从属性说。上述几种观点当中，极端从属性说对成立共犯的要求最高，距离共犯独立性说最远，限制从属性说次之，最小从属性说再次之，接近共犯独立性说，认为只要正犯实施了符合构成要件的行为，共犯就成立。但是，从实际的处理结果来看，情况则是恰好相反。按照极端从属性说，在教唆没有责任能力的人犯罪的时候，虽然不成立共犯，但是，成立（间接）正犯，开始教唆，就是实行的着手；即便对方是没有责任能力的人，也要作为实行犯加以处罚。按照限制从属性说，上述场合也是教唆；但只有在无责任能力人开始实施行为之后，才开始处罚。最小从属性说则认为，上述场合只能成立共犯。这样，从解决问题的角度来看，不是极端从属性说，而是最小从属性说离共犯独立说最远，而限制从属性说、极端从属性说则离共犯独立性说最近。但是，在日本的讨论中，很少人注意到这一点。平野龙一教授认为，这是因为没有考虑到犯罪论的机能，而只关注体系论的结果。

还有一个例子就是有关不作为犯的问题。现代社会是一个共生共存的社会，在这个社会中，主动地杀人固然构成犯罪，不是亲自动手，而是有意识地利用某种事态造成他人生命被剥夺的情况，从规范意识和人们的处罚感情上看，也同样应当作为杀人罪处理。但是，将不作为杀人的范围认定得过广，也是人们所不愿意看到的。因为，现代社会，毕竟是权利社会，而不是义务社会，过多要求人们承担救助他人的义务，反而有以刑法强行推广伦理道德的嫌疑。因此，在现有的刑法规范之下，如何合理地推论出不作为犯特别是不真正不作为犯的成立范围，便成为德日刑法学者所面临的难题。最初，人们考虑从形式的作为义务的角度来对其加以限定，但是，形式的作为义务的范围有限，而且容易和伦理道德义务混淆，于是，就有了抽象的保障人说。这种学说认为，不管是否具有作为义务，凡是具有保证人地位的人都能成为不真正不作为犯的主体；同时，关于作为义务的地位，当初是放在违法性的阶段来考虑，即凡是能救助而不救助导致他人死亡的人，在构成要件上，都符合故意杀人罪的构成要件；只是由于有的人具有作为义务，有的人没有作为义务，所以，从违法性的角度来看，具有作为义务的人的行为违法，而没有作为义务的人的行为不违法。但是，在德日，违法性判断是一种消极的排除性判断，排除违法事由几乎都是法定的。如果说某行为之所以不成立不真正不作为犯，不是因为行为人的行为不符合构成要件，而是因为行为人在违法性的阶段上没有作为义务，这不仅在事实上否定了构成要件符合性的推定违法机能，还有可能超越刑法规定，扩大排除违法事由范围的嫌疑（因为现有的排除违法性事由，只有正当防卫、紧急避险和正当行为这样三种，而没有“不具有作为义务”一说）。由于这种担心，现在一般将作为义务的有无和大小即保证人地位的判断，放在构成要件符合性的阶段进行。但是，作为义务的有无和大小涉及实质内容的判断，其和构成要件符合性的判断只能是抽象的、形式上的判断的要求之间该如何协调，成为新的问题。这样，在现有的犯罪论体系之下，虽然德日的学者们能够解绝不作为犯中所存在的构成要件符合性推定机能失灵的问题，但是，却难以解决构成要件符合性的判断应当是抽象的、形式的判断问题。

那么，是不是因为在体系上难以对不真正不作为犯做出妥当的安排和说明，就不考虑不作为犯的类型呢？过去还真的有过这种情况。在德日，不作为犯的问题很早就被人们所意识到，但是，其研究盛行则是在第二次世界大战之后，这个历史事实似乎也说明了这一点。即由于过分讲究犯罪论的体系，追求形式上的完美，所以，有关不作为犯内容的研究便成为这种倾向的牺牲品。

由于上述问题的出现，二战之后，在德日的刑法学中，一个重要的动向就是从“体系性思考”向“问题性思考”转变。这种观点认为，犯罪论的体系是“作为整理法官的思考，控制其判断的手段而存在的”，其中，应当具有一定目的；刑法理论探讨的目的，不应该是建立没有矛盾的犯罪论体系，而应该是解决具体问题。正是在上述观念的影响之下，日本的学说开始接受共谋共同正犯的观念，并从理论上对其加以总结分析和归类，为其提供首尾一致的说明；同样，有关不作为犯的研究，也放弃了纯粹从体系论、先验论的立场出发进行研究的做法，而是从分析具体案例入手，试图从中寻找出带有共性的规则，以为之后的审判实践提供指导。

同时，学者们在犯罪论体系的建构上，也尝试突破传统的唯体系论马首是瞻的倾向，考虑建立以解决问题为中心的犯罪论体系。如前田雅英教授已经放弃了传统的构成要件符合性、违法性、有责性的阶段论的犯罪论体系，而是以构成要件为中心，首先论述客观的构成要件，之后讨论正当防卫、紧急避险、正当业务行为之类的客观的正当化事由，之后再讨论责任。这种犯罪论体系，实际上和我国的平面的犯罪论体系，有相近之处。更有甚者，有的日本学者就直接采用了和我国平面式犯罪构成体系一样的犯罪判断体系。这些都可以说是对德日传统的犯罪判断体系进行反思的结果。