一 对我国犯罪构成体系的批判及其评析

对于我国现行的犯罪构成体系的批判甚多，内容相互重叠，择其要者，主要为以下几点：

第一，罪与非罪认定标准混乱，内容相互矛盾。即我国刑法理论与实践均坚持犯罪构成是刑事责任产生的唯一根据，认为行为一旦充足犯罪构成要件就毫无例外地成立犯罪，不允许存在具备犯罪构成要件而不成立犯罪的情形；反之，某一行为不构成犯罪也是由于不具备犯罪构成要件。然而，在我国的刑事司法实践当中，对某一行为罪与非罪的评价过程中，除了会运用到犯罪构成之外，事实上还存在两个辅助性标准，即正当防卫、紧急避险等违法阻却事由和犯罪概念。后者作为除罪标准从否定方面将行为排除出犯罪圈，从而事实上分割了犯罪构成的罪与非罪的评价功能，导致了现有罪与非罪认定标准的混乱。

笔者认为，上述现象确实存在，但这不是现行犯罪构成体系本身的问题，而是缘于某些学者的错误理解。

和德日将构成要件作为犯罪成立的一个要件不同，在我国，犯罪构成尽管与德日的构成要件在名称上类似，但是，二者具有完全不同的内容。我国刑法中的犯罪构成是刑法所规定的、决定行为的社会危害性程度而为该行为成立犯罪所必要的所有主客观要件的有机统一，它包含了德日刑法中有关犯罪构成要件符合性、违法性和有责性的全部内容。具有这种特征的犯罪构成是判断某行为成立犯罪的最初也是最终，因而是唯一的标准。这主要体现在以下两个方面：首先，我国的犯罪构成是形式要件与实质要件的统一。在德日刑法学中，构成要件是独立于违法性和有责性的形式要件，不包含有实质评价的内容，因此，对于正当防卫、紧急避险等排除犯罪性行为，他们可以说，这类行为尽管在实质上不具有违法性，但在形式上仍然具有犯罪构成要件符合性。但在我国，犯罪构成是形式要件与实质要件的统一，行为符合犯罪构成，就意味着该行为不仅在形式上符合某具体犯罪的轮廓或者框架，而且在实质上也具有成立该罪所必要的相当程度的社会危害性。因此，就正当防卫、紧急避险而言，其之所以不构成犯罪，是因为其缺乏成立犯罪的实质要件即相当程度的社会危害性，在此基础上，也就缺乏形式要件——刑事违法性。换言之，在正当防卫、紧急避险的场合，没有犯罪构成符合性的存在。因此，完全不可能出现行为在符合构成要件之后，又根据正当防卫、紧急避险的规定而排除其犯罪性的情形。其次，我国的犯罪构成是成立犯罪的积极要件与消极要件的统一。刑法上每一个具体犯罪的成立条件，在刑法分则中都有规定，同时，对于各个犯罪的共同要件，在刑法总则当中，也一应俱全。所以，行为是否符合具体犯罪构成，就成为区分罪与非罪的标准。具体地说，刑法上每一具体犯罪构成同时包括两方面的含义：一方面，它积极地表明了某种行为成立犯罪的性质，即符合构成要件的行为，就成立犯罪；另一方面，它消极地表明了其他行为不成立犯罪的性质，即不符合犯罪构成的行为，就是不成立犯罪的行为。这样说来，在我国刑法中，行为是否成立犯罪，只能以犯罪构成为唯一标准进行判断。行为是否具备犯罪构成的要件，是否符合犯罪构成，就充分表明了行为是否包含了成立犯罪的全部要件，从而决定其能否成立犯罪。除此之外，没有其他决定或者制约犯罪成立的要件或者要素。如此说来，认为我国在犯罪判断体系上，除了犯罪构成之外，还将正当防卫、紧急避险以及犯罪概念作为辅助性的手段的见解，是不合乎我国的犯罪构成理论的。

但是，现实的理论研究当中，确实有很多学者将刑法第13条中的但书规定作为犯罪判断的辅助手段。如有的教科书上说：“在考察某种行为是否构成犯罪时，固然必须根据刑法条文的规定，同时需要认定该行为的社会危害性程度，如果行为情节显著轻微，危害不大的，就应当适用刑法第13条但书的规定，不认为是犯罪”，“对于这种情节显著轻微危害不大、不认为是犯罪的行为，在判决宣告无罪时，可在宣告无罪判决的法律文书中，同时引用刑法第13条和刑事诉讼法第15条第1项的规定作为法律根据”。应当说，这种观点是值得商榷的。因为，前面已述，行为人的行为是否符合犯罪构成是追究行为人刑事责任的唯一根据。既然说行为“情节显著轻微、危害不大”，就表明该行为的危害实质上没有达到分则中所规定的某种犯罪的成立标准，不符合该种犯罪的犯罪构成。这种情况下，直接以该行为不符合具体犯罪的犯罪构成而否定其成立犯罪就够了，而没有必要以总则第13条有关犯罪概念的规定来对其加以否定。总则第13条有关犯罪概念的但书规定，只是为分则条文中具体犯罪构成符合性的判断提供了一个参考依据而已，它本身并不是具体犯罪构成。相反地，如果直接以刑法第13条的但书规定来决定某种行为是否构成犯罪的话，极容易给人这么一种印象，即行为人的行为是否构成犯罪，不是取决于行为是否符合犯罪构成，而是取决于刑法第13条有关犯罪概念的规定。这样，就不仅变相地违背了罪刑法定原则，还会产生逻辑上的混乱：既然说行为符合犯罪构成是决定行为是否成立犯罪的唯一标准，缘何又将刑法第13条有关犯罪概念的规定也作为决定行为是否成立犯罪的标准呢？让人费解。

同样，对于犯罪构成和正当防卫、紧急避险等排除犯罪事由之间的关系，也应当这样理解。从理论上讲，在说行为符合具体犯罪的犯罪构成的时候，实际上也意味着该行为不可能是正当防卫、紧急避险等排除犯罪事由，换言之，在得出这种结论之前，已经进行了该行为不是正当防卫、紧急避险等正当行为的判断，否则就不可能得出这样的结论来。因为，犯罪构成符合性的判断是唯一的、终局性的判断。但是，现实情况是，各种刑法教科书都是在讲述了犯罪构成理论之后，再将正当防卫、紧急避险等作为排除犯罪性事由加以说明和论述的。这种编排体系，容易让人形成这样的印象：即正当防卫等在形式上似乎符合某种犯罪构成，但因为其在实质上不仅不具有社会危害性，而且对国家和人民有益，所以，在形式上说明其符合犯罪构成之后，又从实质上对其加以否定。但是，这种理解是错误的。实际上，我国刑法学的通说明确指出：“我国刑法中的排除犯罪性事由并不符合或者具备犯罪构成的全部要件，只是在客观方面与某些犯罪相类似”，因此，将排除犯罪性事由作为评价罪与非罪的辅助性标准之一，认为行为虽然符合犯罪构成，但在特定情况下，可以不成立犯罪的说法是不妥当的，它没有正确地把握我国刑法中犯罪构成的特征。

第二，判断过程缺乏层次性。有批判意见认为，在中国目前流行的犯罪论体系中，缺乏评价的层次性，主观要件和客观要件同等重要，在这种平面式结构中，看不出哪一个要件需要优先评价，无法防止人们优先判断主观要件符合性是否存在。这种理论框架的直接后果就是人们在考虑主观要件之后才考虑客观要件，容易将没有法益侵害但行为人主观上有恶性的身体动静（但不是实行行为）认定为犯罪，从而人为地扩大未遂犯的成立范围，刑法有可能在某些问题上无可避免地陷入主观主义的陷阱之中。

笔者认为，上述批判或许具有一定的现实针对性，看到了一部分现象，但其也和前一种批判一样，其所指出的问题并非犯罪构成体系本身所固有，而是批判者自身在理解上有误。

在我国的平面式犯罪构成当中，虽说四个方面的要件都在一个层面上，都同样的重要，缺一不可，但是，在其内部，还是有先后轻重缓急之分的。换言之，现有的犯罪构成要件的排列并不是完全随机，没有任何逻辑导向和主观意图的。实际上，先考虑客观要件、后考虑主观要件，或者将犯罪主体作为犯罪构成的第一要件、而将犯罪客体作为犯罪构成的最后要件的排列顺序，看似信手拈来，没有任何主旨，其实，每一种排列顺序都体现了论者的良苦用心。如主张按照犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面、犯罪客体的顺序排列的人认为，以上排列顺序符合实际犯罪的发生过程，即：符合犯罪主体条件的人，在其犯罪心理态度的支配下，实施一定的犯罪行为，危害一定的客体即社会主义的某种社会关系。并且认为：“犯罪构成其他三个方面要件都是以犯罪主体要件为基础的……犯罪主体要件是犯罪构成诸要件中的第一要件，它是犯罪构成其他要件乃至犯罪构成整体要件存在的前提条件，也是主、客观相统一的定罪原则的基础。”即认为犯罪构成的作用在于确定犯罪主体即犯罪人；而主张按照犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面、犯罪客观方面的顺序排列的人认为：“现实生活中，任何犯罪都是主体对法律所保护的客体的侵害，而主体只有通过一定的中介才能作用于客体。这样就形成了一切犯罪构成的基本结构，即犯罪主体—中介—犯罪客体。在这里，犯罪主体和犯罪客体是犯罪构成这个有机整体的两极，连接这两极的中介是犯罪主体进行的犯罪活动”。“在犯罪构成的最高层次结构中，犯罪主体是其最具有主动性和能动性的要素，它是整个犯罪活动过程的发动者、驾御者和控制者”，“……主体的个性特点特别是其人身危险性决定着、制约着整个犯罪活动过程的结构和特性”。可见，主张这种排列顺序的人，和上述观点一样，也主张犯罪构成要件的排列顺序应当以行为人为中心而进行。相反地，认为“坚持从客观到主观认定犯罪，是人类世代积累的进步成果和科学经验；自从‘犯罪是行为’这一命题产生之后，刑法理论便极力主张由客观到主观认定犯罪，国外通行的构成要件符合性—违法性—有责性的体系，也是为了由客观到主观认定犯罪”，“刑法学要为司法机关认定犯罪提供理论指导，传统顺序是按照司法机关认定犯罪的顺序、途径排列”，“按照犯罪行为产生的顺序来安排犯罪构成体系的合理性值得怀疑”的观点则主张，犯罪构成要件的排列顺序应当是：犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体、犯罪主观要件，并认为以主体为出发点的排列顺序存在诸多问题。以上犯罪构成要件排列顺序，孰是孰非，暂且不论，这里只想说明，即便是在我国的所谓平面式犯罪构成体系中，也同样可以体现论者在判断层次性方面的主张，同样表现不同学者的价值趋向和逻辑导向，这是不容置疑的。这样说来，认为我国的犯罪构成体系是平铺直叙、没有层次性的观点，值得商榷。

上述批判论者认为，犯罪构成判断过程缺乏层次性是导致在犯罪的判断上陷入主观主义的原因。我认为，这也是一种缺乏根据的见解。实际上，即便坚持犯罪判断的层次性，也同样会导致定罪上的主观主义。如就日本的情况来看，其三阶段的犯罪判断体系在战前和战后并没有什么根本上的变化，但是，在战前的日本，主观主义的犯罪观盛行，而战后恰好相反，客观主义犯罪观大行其道。如果说在刑法适用上坚持客观主义或者主观主义，和犯罪判断体系直接相关的话，那么，战争结束前后，其在刑法观上所发生的巨大变化，应当在犯罪论体系上有所体现。但是，很遗憾，看不出有什么大的变化。同样，在违法性即社会危害性的有无以及大小的判断上，德国现在的通说坚持和历史上的主观主义刑法观具有亲和性的行为无价值论，而日本判例则基本上坚持了彻底贯彻客观主义刑法观的结果无价值论，学术界的主流观点也正在向此方向靠拢。但是，无论是结果无价值论还是行为无价值论，在犯罪判断过程上，都毫无例外地坚持了传统的三阶段的犯罪判断体系。因此，犯罪判断过程是不是具有层次性和在刑法观上是否坚持主观主义之间，似乎并无必然联系。

导致刑法适用上的主观主义倾向的，不是犯罪判断过程有没有层次性，关键在于犯罪构成体系当中以何种刑法观作为指导思想，或者说以什么作为刑法的目的。以彻底或者不彻底的主观主义刑法观为指导思想，将维持国家的统治秩序作为刑法的唯一目的的话，必然将没有引起实际的法益侵害或者危险的“道义上的邪恶行为”或者“犯罪的主观意图”作为违法性的判断对象，从而将未遂犯的着手提前，或者将共犯的处罚范围扩大；相反地，以彻底的客观主义刑法观为指导思想，将现实地保护法益作为刑法的唯一目的的话，必然会说只有侵害或者威胁法益的行为和结果才是违法性的判断对象，从而将不可能引起法益侵害或者威胁的不能犯行为以及主观恶意排除在违法性的判断对象之外，合理地限定刑法的处罚范围。所谓“犯罪论的体系是实现刑法目的的体系，随着刑法目的中重点的变迁，体系论也会发生变化，不可能有绝对唯一的犯罪论体系”，说的也就是这种意思。因此，可以说，犯罪构成体系只是一副皮囊，关键在于赋予其什么样的灵魂。

第三，是封闭的犯罪构成，而不是开放的犯罪构成，不能体现控诉与辩护的统一。这主要是对比德日的犯罪判断过程之后所得出的结论。持这种观点的人认为，我国现有的封闭的犯罪构成体系“留给被告人合法辩护的空间非常狭小，被告人难以平等地与国家进行对话与交涉，充分表达自己的意见。这就势必致使诉讼活动在很大程度上成为权威单方主导的定罪流程，自由对话、中立判断等对抗制模式功能得以正常发挥所必需的先决条件不能得到保证。”

这种批判，应当说，也是一种想当然的观点，经不起推敲。在上述批判者的意识当中，似乎存在这样一种观念：即在犯罪构成的事由上，能够作为辩护事由的内容越多的话，该犯罪构成体系就越能够保障被告人的权利。因为在德日，被告人可以就违法性事由和责任事由进行辩护，而在我国，只能就犯罪构成这样一个内容进行辩护，所以，留给被告人的辩护空间非常狭小，其合法权利难以得到保障。这完全是一种形而上学的分析方法。在我国，犯罪构成是实质和形式相结合的犯罪构成，犯罪构成的四个方面囊括了德日刑法中的构成要件、违法和责任这样三个方面的全部内容。行为人在刑事诉讼当中，可以就犯罪构成四个方面的任何一个方面进行辩护。如果从可辩护内容的量的角度进行比较的话，岂不是可以说我国的犯罪构成体系之下，被告人的合法辩护的空间更为广阔一些吗？

实际上，德日的阶层的犯罪判断过程只是为人们认定犯罪提供了一个大致的思考方向，其和现实的刑事诉讼中认定犯罪的进程并不一致。只要凭借法律常识，稍微动一下脑筋，就会明白这一点！既然违法性和有责性是成立犯罪所必不可少的要件，那么，在强调“罪疑时优先考虑被告人的利益”、“无罪推定”的德日，绝对不会只是要求检察官在起诉的时候，只要概括地、一般性地调查行为人的行为是否符合构成要件就够了，而对于行为人的行为是否是正当防卫、行为时是否具有违法性的意识等有关违法性、有责性的问题，则忽略不计，完全交由被告方自己来举证。这岂不是明显地违背上述“罪疑时优先考虑被告人的利益”、“无罪推定”等近代刑事诉讼的基本原则而实施有罪推定吗？事实上，在日本，尽管在刑事诉讼制度上，很大程度地吸收了当事人主义的内容，但是，检察官对和起诉罪名有关的事实，仍然要承担全部举证责任。按照日本刑事诉讼法第336条的规定，符合构成要件的事实就不用说了，即便是说明违法性和有责性的事实，也在检察官的举证范围之内。上述事实，在根据检察官所提出的证据，以及法官根据职权所调取的证据，都难以证明的时候，就只能说该事实不存在，宣告被告人无罪。

上述批判意见，由来于德日刑法中有关构成要件所具有的诉讼机能的理解。在德日，构成要件具有诉讼法上的机能，这意味着，在刑事诉讼当中，检察官通常只要证明存在相当于符合构成要件的“犯罪事实”就够了，而其是否属于所谓排除违法性、有责性事由，检察官不需要对此特地加以证明。被告方如果提出存在相当于上述违法性、有责性的排除犯罪性的事实，检察官只要提出该事实不存在就够了，而不用做出更高程度的积极证明。换言之，在判断行为是否成立犯罪时，虽说必须考虑构成要件符合性、违法性和有责性这样三个阶段或者说三个方面的事实，但是，检察官重点考虑的是构成要件符合性的内容，而不用对违法性和有责性的内容也逐一进行举证。但这并不意味着检察官对这些情况完全可以忽略不计。在检察官没有发现能证明行为人的行为属于正当防卫等排除违法性或者行为人在行为时没有违法性意识等排除责任事由的证据，但被告人方面提出了上述情况存在的相反证据的时候，检察官就必须证明被告人所说的情况不存在。换言之，对于被告人或者犯罪嫌疑人所提出的排除犯罪性事由的证据，检察官必须能够提出反驳证据，否则，就只有承认被告方的主张。这样说来，德日和我国在刑事诉讼的过程中，检察方和被告方在攻防的程序上基本一致，被告人所辩护的实际内容，和我国也几乎没有什么差别。既然如此，凭什么说我国的犯罪构成论“留给被告人合法辩护的空间非常狭小，被告人难以平等地与国家进行对话与交涉，充分表达自己的意见”呢？

事实上，被告人是不是能够参与刑事诉讼，是不是享有合法辩护权，在多大程度上享有合法辩护权，这些都是由作为程序法的刑事诉讼法所规定的内容，而和作为实体法的刑法没有多大关系。犯罪构成是作为实体法的刑法所规定的成立犯罪的规格、标准和类型，它本身是一个被辩论的对象，并不能决定被告人所享有的辩护空间范围的大小。如果从可辩护内容的数量多寡来看，可以说，我国的犯罪构成为被告人提供了更为广阔的辩护空间。

第四，将客体作为犯罪构成要件，导致先入为主。批判意见认为，通说的刑法理论将客体作为犯罪成立的首要条件，所谓客体就是刑法所保护而为犯罪所侵害的社会关系，这就是实质性的价值判断。此判断一旦完成，行为就被定性，被告人无法为自己进行辩护。这是一种过分强调国家权力的做法，它会导致一系列危险，不利于保障人权和实现法治。

这个批判意见固然有一定的道理，但是，我认为，导致这种现状的原因并不是犯罪构成体系本身，而是学者们在给犯罪客体定义时犯了循环定义的错误。本来，所谓犯罪，就是严重危害社会即严重侵犯刑法所保护的客体、值得刑罚处罚的行为，其成立，以对客体造成实际侵害或者现实威胁为条件；但是，通说在定义什么是犯罪客体时，却又说客体就是为“犯罪行为所侵犯的社会关系”。这样，在犯罪和犯罪客体的叙述当中，二者互相限定，循环定义，这显然是不符合定义的基本原理的。其实，客体，就是刑法所保护的社会关系或者说是合法利益，如杀人犯罪中的无辜的人的生命、财产犯罪中的他人对财产的所有权以及以租赁、借贷等为根据的合法占有权，就是其体现。这些社会关系或者利益，在刑法分则所规定的各个相应条款中存在，是制定这些条款的前提，即便没有受到犯罪行为的侵害，它也是客观存在并受到刑法保护的，因此，完全没有必要以“为犯罪所侵害”来对其加以修饰。

由于存在上述定义上的问题，因而在过去的犯罪构成体系的研究当中，就有很多人主张，犯罪客体不是犯罪构成要件，应当将其从犯罪构成中排除在外。但是，笔者认为，在我国的犯罪构成体系当中，是无法将其排除在外的。因为，我国的犯罪构成是形式构成和实质构成的结合。行为是否符合实质构成，取决于其是否侵犯了客体要件。如果将客体要件排除的话，犯罪构成就会成为一个徒具形式内容的空壳，完全偏离我国刑法中的犯罪构成体系的特征。具体而言：首先，不考虑客体，无法把握犯罪构成中的客观方面要件和主观方面要件的实体内容。从形式的犯罪构成和实质的犯罪构成统一的角度来看，成立某具体犯罪的危害行为即实行行为，不仅要求该行为在形式上符合该罪的外形，而且要求在实质上具有成立该罪的危害行为所预定的危险。如故意杀人罪的保护客体是无辜者的生命、盗窃罪的客体是所有权以及其他的合法占有。在仅说行为人具有剥夺他人生命的行为，而不说明他人是不是正在实施杀人、行凶等严重危及他人生命的行为的时候，无法判明该行为的性质。因为，按照我国刑法第20条第3款的规定，对正在进行行凶等严重危及人身安全的犯罪行为的人进行的防卫行为，不受防卫限度要求的限制，换言之，上述行凶者的生命不受刑法保护，对这种人的防卫反击行为，不构成故意杀人罪。因此，在判断故意杀人罪的时候，不以犯罪客体为指导，考虑行为对象是否无辜者，是无法判断本罪的成立与否的；行为人将自己的被盗财物从盗窃犯人那里秘密取回的时候，如果不考虑盗窃罪的犯罪客体，就无法认定该行为的性质。因为，盗窃行为不仅仅是徒有秘密获取或者以平和的方式获取他人财物的外形的行为，还必须是具有能够对他人的财产所有权造成现实威胁的内容的行为。明知他人口袋里一无所有而秘密获取的行为，徒有窃取行为的外形，而不具盗窃罪实行行为的实质；同时，即便说在形式上“秘密获取行为”是盗窃罪的实行行为或者说是危害行为，但也不能说从盗窃犯那里秘密取回自己财物的行为成立盗窃罪，因为，行为人的行为并没有侵害他人的财产所有权，而只是恢复了自己的所有权而已。在犯罪主观要件的认定上，也同样如此。在普通盗窃的场合，行为人尽管具有盗窃的故意，但意图盗窃的对象仅仅限定于数额较小的财物，不是刑法所保护的数额较大的财产的时候，还不能说行为人具有犯盗窃罪的故意，而只有在行为人的主观意图是指向刑法所保护的数额较大的财物时，才能说行为人主观上具有值得作为盗窃罪加以谴责的故意。

其次，将客体从犯罪构成中排除出去，也无法对具体犯罪进行特定，从而使犯罪构成的犯罪个别化机能丧失。如盗窃正在使用中的照明电线或者通讯电缆的行为，和盗窃已经废弃不用的电线或者电缆的行为，在形式上完全一致，但是，在具体的犯罪认定上，结论会大不相同，一个构成盗窃罪，另一个则构成破坏电力设施罪。之所以会出现这种结局，就是因为客体起了关键作用。前者侵害的客体是财产所有权，而后者侵害的则是公共安全。

主张将客体从犯罪构成体系中驱逐出去的理由之一，就是德日刑法学中，只是将行为对象作为构成要件要素，而没有将犯罪客体作为构成要件要素。这是没有注意到德日的犯罪论体系全貌所得出的结论。在德日的犯罪判断体系当中，可以将犯罪客体排除在外，因为，在他们看来，构成要件符合性的判断是形式判断，不需要考虑实质性的内容，所以，在构成要件符合性的判断阶段，只要考虑诸如是不是有人在有认识或者应当认识而没有认识的情况下，实施了剥夺他人生命或者秘密获得了他人财物之类的客观事实就够了，而不用考虑该剥夺他人生命行为是不是正当防卫，该秘密获取行为是不是自救行为。对上述内容的考虑，则被放在犯罪判断过程的第二个阶段即违法性的阶段上考虑。在这个阶段上，就要透过行为的外表，考察行为的本质。其中最为重要的内容，就是看行为是否侵害或者威胁到了刑法所保护的合法利益即犯罪客体。因此，在德日，并不是不考虑犯罪客体，只是不放在构成要件符合性的阶段上加以考虑而已。这样说来，以德日的情况为例说明我国的犯罪构成中不应当考虑犯罪客体的观点，是没有注意到国外的犯罪体系和我国的犯罪构成之间的差别而得出的错误结论。