第二章　民法的渊源和适用

2.1　复习笔记

一、民法的渊源

1宪法

宪法是国家的根本大法，是包括民法在内的各部门法的立法依据和基准。

2．民事基本法

民事基本法是由全国人民代表大会制定的调整民事关系的基本法律。民事基本法为民法的基本法源。

3．民事单行法与其他法律中的民法规范

民事单行法，是指由全国人民代表大会常务委员会通过的调整某一领域民事关系的法律。除民事单行法外，全国人大常委会制定的其他法律中涉及民事问题的法律规范也属于民法规范。

4．法规

法规是专由行使行政立法权的国务院和有地方立法权的地方权力机关制定的规范性文件。法规中有关民事的部分也属于民法的渊源。

5．规章

规章是国务院各部（委）和地方人民政府为贯彻法律、法规在其权限范围内制定的规范性文件。规章规定的事项是为执行法律、法规规定的事项，法院审理案件可以参照规章。

6．判例与法理

依我国现行法的规定，判例和法理尚不能为我国民法的渊源。但有必要确认经最高人民法院确认的判例可为民法的渊源。

7．最高人民法院的司法解释

依宪法规定，最高人民法院有权就法律适用中的问题做出解释。最高人民法院的司法解释包括关于贯彻执行法律的意见、适用有关法律的有关问题的解释和解答、就某类案件如何适用法律的批复等，对各级法院都有效力，也是民法的法源。

8．国家政策

政策不同于法律，按其性质不应成为法源。但在一定条件下国家政策也可为民法的渊源,这些条件是：

（1）国家政策规范的事项为法律、法规没有规定的事项；

（2）适用该项国家政策不违反法律、法规关于民事基本权利的规定。

只有国家政策可以成为民法的法源，非国家政策不论在何种情形下都不能成为民法的法源。

9．习惯

习惯是指一定范围、一定地域的人们长期形成的为多数人认可并遵守的行为规范。在相关事项未为法律、法规规范也没有国家政策的情形下，规范该事项的习惯又不违反民法的基本原则时，应适用相应的习惯处理规范该事项。

10．国际条约

国际条约在具备下列条件时也为民法的渊源：

（1）该条约为我国缔结或者参加的；

（2）该条约中的有关条款同我国的民事法律有不同规定；

（3）对该条款中的相关条款我国未声明保留。

二、民法的效力

民法的效力即民法的适用范围，是指有关的民事法律规范在何种情形下发生效力，即在何时、何地、何人之间的民事关系应适用有关的民事法律规范。

1．民法在时间上的效力

民法在时间上的效力即民法时间上的适用范围，是指于何时间可以且应当适用该民事法律规范。法律规范只能在法律的有效期间内有效，即民事法律规范自法律实施之日起才有效，自该法废除之日起失效。

2．民法在空间上的效力

除法律另有规定外，在中华人民共和国的领土、领海、领空以及依据国际法和国际惯例视为我国的领域内发生的民事关系都应适用我国民法。但应注意以下两点：

（1）特别行政区有自己的法源，我国民法不适用于香港、澳门特别行政区及台湾地区，这些地区的法律也仅适用于该地区。

（2）全国性的规范性文件适用于全国，但仅为某一地区制定的规定仅适用于该地区；全国性法律允许某区域制定变通或补充规定的，在许可的区域应适用变通或补充规定；地方性规范性文件只能适用于该地区，而不能适用于其他地区。

3．民法对人的效力

民法对人的效力即民法规范对人的适用范围，是指民事法律规范适用于何人。我国民法对所有自然人实行国民待遇，除法律另有规定外，对在中华人民共和国领域内发生的有外国人、无国籍人参与的民事关系同样适用我国民法。

三、民法的适用和解释

1民法的适用规则

狭义的民法适用是指法院或仲裁机构应用民事法律规范裁判各类民事案件的活动；

广义的民法适用还包括民事主体按照民法规范的要求进行民事活动。通常所称民法的适用仅就其狭义而言。

民法的适用以民事法律规范为依据，是就具体民事案件做出裁判的过程。在适用法律上应遵循以下规则：

（1）特别法优于普通法

特别法优于普通法规则，是指对于某一事项，特别法有规定的，应优先适用特别法的规定，只有在没有特别法规定时，才可适用普通法的规定。

（2）后法优于前法

后法优于前法，亦称为新法优于旧法，是指对于某一事项，后法与前法均有规定，应适用后法的规定。

（3）强行法优于任意法

对于同一事项，凡有强行性规范的，应适用强行性规范，而不能依当事人的意思决定之。如果对于某一事项，法律规定可在一定范围内由当事人自行决定，则该法律规范属于半强行性的，当事人只能在规定的范围内协商，若超出法律规定的范围，则其约定无效。

（4）例外规定排除一般规定

一般规定是对一般情形的事项的规定，例外规定是对同一事项例外情形的规定。在对于某一事项既有一般规定又有例外规定时，属于例外的情形应适用例外规定而不能适用一般规定。

（5）具体规定优先于一般性条款

一般性条款又称“弹性条款”、概括性条款，不具体规定某种事实状态发生的法律效果，只是关于原则的规定。法律适用上，法律有具体规定的，应适用法律的具体规定，而不能直接适用一般性条款，也不必既引用具体规定，又引用一般性条款。只有在没有具体规定时，才可以直接适用一般性条款。

2．民法的解释

民法解释分为文义解释与论理解释。

文义解释即文理解释，是指依法律条文中所用的文句的字义或词义所作的解释。文义是法律解释的始点，也是法律解释的终点。

论理解释包括：

（1）扩张解释（扩充解释），是指仅依法律文句的文义解释不足以表示立法的真意时，而扩张该条文文句的含义。

（2）限缩解释（限制解释、缩小解释），是指在法律条文的文句含义过于广泛时，而对其含义予以缩小。

（3）反面解释（反对解释），是指依法律条文所规定的事项，就其反面的意思进行解释。

在利用各种方法解释民法时，不能相互矛盾。