二

无论如何，中国法系和西洋（罗马）法系，就历史的悠久，思想的成熟，影响的广泛来说，正是东西竞美，无分轩轾。但其价值中心之所在，内容发展的方面，却又大不相同，遂使这两个法系的整个外貌，呈现出非常显著的差异。

一，中国法系的中心思想，是从礼教出发而把法律看成一种辅助工具的。中国的古代法律，认为维持社会生活的，主要的是各种礼教（道德）规律。而法律规律，只是加强礼教规律的作用而已。就是所谓“礼者禁于将然之前，法者禁于已然之后”（大戴礼礼察篇）和“出礼则入刑”（后汉书陈宠传）“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”是也（唐律名例篇疏）。这个中心思想，整个的控制着中国法律制度的发展。在最能代表中国法系的“唐律”中，我们可以举出下列六点的证明。

① 唐律中有许多罪名，是专为保障礼教规律而设的，例如居丧生子，徒刑一年是。② 唐律中，补充律文的“律疏”，常常根据礼经的文字来解释律文，例如许嫁以聘财为准是。③ 礼教规则，往往被当作法律条文，例如居期丧作乐，杖八十是。④ 法律条文之引用及解释，不受严格的形式主义的拘束，例如比附论罪，和出入以轻重相明是。⑤ 君主有特别的人格，例如各种大逆的罪名是。⑥ 官吏有特殊的地位，因之也在一般作人的责任上，比较平民，负有较大的责任。例如家人敛索，主人不知情也要得罪是。⑦ 亲属身份，在定罪量刑上有决定性的作用，例如妻殴夫徒一年，夫殴妻无罪是（以上见徐道隣《中国法制史论略》，民四二，36～48页）。

中国法律的基本观念，既是一种礼教的法律观。而礼教的目的，是维持社会的善良关系（即所谓“伦常”），所以也就自然发展出一套很实际的社会观念。即以唐律为例，它就有一套很完备的社会防罪制度，把防止犯罪的责任，一部分付托给社会本身。例如邻里被强盗，闻而不救，杖九十。见火起，不告不救，笞三十是。同时也就发展出一种很明显的警察意识：例如脱户（不登记户口）徒三年，脯肉有毒会病人，不速焚者，杖九十是。（同上，48～54页。）

在一个具有社会观念的法律制度之下，最发达的，当然是刑法。所以中国过去差不多只有把刑法才看作法律。而唐律的第一篇的开始几条，就是五刑和十恶。至于维持社会秩序的工具，主要当然是官吏组织，所以中国的行政法、官吏法、惩戒法，也都特别的发达。而现代法律所最注重的民法、诉讼法，反倒一直没有得到重视（详拙著《唐律通论》,1945年，29～36页）。

二，反过来，在代表西洋法系的罗马法中，法律是具有其独立的卓越的地位，而不是附属于其他价值而存在的。赛尔苏斯（Celsus）说：“法律是用以维持善良和公平的艺术”[Ius est ars boni et aequi.（D. 1.I.I.Pr.）]。那么它就不只是一种补助的工具。毛得斯丁（Modestinus）说：“法律的作用是命令，禁止，允许，惩罚[Legis virtus haec est:imperare, vetare, permittere, punire（D.1.3.7.）]”，那么哪里还分什么“未然之前”，“已然之后”？同时，罗马法的法律观念，是以权利为其出发点的。拉丁字“优司”（Ius）一方面代表法律，一方面也代表权利。所以承袭罗马法的德国法律学也就同样的把“莱希特”（Recht）当作法律和权利讲，而称法律为“客观”的“莱希特”，权利为“主观”的“莱希特”（Recht im objektiven und subjektiven Sinne）[法国的“都鲁阿”（Droit），也是一样]。换句话说，这正是一件事的两面，即是法律者乃是用以确定权利，保护权利的工具，而权利者，也正就是法律所确定的，所保护的利益。（参见陈允、应时，《罗马法》,30页）

权利是属于个人的，权利成了法律的基本观点，那么整个法律制度，自然走上个人主义的道路。所以罗马法最发达的部分，是债权法，尤其是契约法，而使整个西方社会，很早的就具有了在彼此权利之间，界限非常分明的法律意识。

一个人的权利，不但在他活着的时候，不容人侵犯，就是在他死后，他也能自由的予以使用。这是继承法在罗马很早就得到发展的原因。再则，人类用以保障权利的，最切要的，莫过的诉讼，所以诉讼法在罗马发展最早。十二铜表的第一表第一条的规定：就是关于被告出庭的义务。

以个人权利为本位的法律，对于人和人的相争，必是锱铢必较，不容丝毫的差池。所以罗马法系的法律，自然地走上极端的形式主义。依照德国民法，一张亲笔缮写的遗嘱，如果保留了信纸上原已印就的地名，没有把它先行涂去，然后再用笔重新写上的，那和这张遗嘱就因之无效，（Fischer-Henle, Buergerliches Gesetzbuch,13.Aufl.1927, S.1450）。从中国旧律的观点看来，真不免感觉到这是一个大笑话。

三，关于“礼教”和“权利”这两点基本观念，对于中国和罗马的法律制度所发生的重要影响，自从我在拙著《唐律通论》中提出之后，十余年来，似乎尚为一般讲中西法律比较的学者们所接受。至于这两种观念之如何产生和滋长，我现在也有一个粗浅的想法。

我认为中国的礼教法律观，主要的是农业社会的产品。中国的社会，一直是农村经济的型态。而中国的农村经济，则因为受了地理的限制，一直是一个匮乏的经济（Economy of Scarcity）。因之这个社会，也就很自然地接受了强调“知足、安分、克己”等等价值观念（亦即“礼”的精神）的儒家哲学。（以上两点在研究中国问题的社会学者群中，似乎已经可以算是已建立的理论）。而儒家哲学对于社会秩序的建造和维持，是使用两套方法的。一是以亲属关系（扩而大之为伦常关系）作为社会结构的基础，一是以礼教规律作为社会活动的模式。由于这两者的相因相成，乃产生了中国社会的传统典型。这样子一个社会的法律制度，其以礼教思想为其基本观念，以伦常关系，为其主要架构，自是事理之所当然了。

至于罗马法系之以权利为其中心思想，显然是罗马的商业社会的结果。罗马的十二铜表，虽然已经建立于公元前450年，但是这只是市民法的原始架构，而罗马法真正的发达，还是靠后来法官自由发展的万民法。而这一个事实，则自公元前242年设立外事裁判官（Praetor peregrinus）时开始，这正是罗马统一意大利之后，雄霸四方，而罗马成了旧世界的商业中心之时。外事裁判官之设立，就是为了适应此时已经有了高度发展的商业的需要。那么万民法之发展，因之也就自然而然的以债权法契约法为其主要的内容了。再过了三五百年，万民法的思想，整个的控制了罗马法，因而控制了承袭罗马法的西方世界。那么西洋法系之以权利观念为其主要的思想基础，又岂不是极自然的吗？

就最近两千年人类历史的演进来看，人类文化的发展，似乎和商业的发展不可分离（工业的发展，必须有商业为其基础），而且它前进的方向，也似乎在商业的不断的加强化。果真如此的话，那么罗马法（尤其是它的债权法、契约法）的精神，两千年来，依然统治着大部分人类的社会生活，和中国为什么不能不放弃它固有的礼教法律观，而需要走进以权利为中心的西洋法系的行列，也就有了很自然的解释了。