从法制史上看东方及西方法律观念之形成

一

中国民族和西洋民族，在法律生活上，有两点特别显著的差异：一是关于人民守法的精神，二是关于自由和人权的意识。

一，谈到守法，凡是到西洋留过学的人，第一感觉到的，就是他们一般人民的普遍的守法的精神。这种对于公共规律和秩序的尊敬，在他们认为理所当然的，在我们却实在不容易看到。中国人是不太守法的。过于守法的人，往往被认为谄媚软弱没有出息。奉公守法而不顾亲友情面的，不但不受尊敬，反而不免被人唾骂。注意私谊，厚待其亲戚邻里者，虽然大家明知其不免贪污舞弊，但大半都肯予以原谅，而使之在社会上留得一个美名。至于劫富济贫，梁山泊式的范法行为，更是广泛群众最欣赏的幻想的对象。（旧版的《诗经》，头一页常常印着一幅“五子闹学”，也只有从这一个角度上才能了解其深刻的意义。）

谈到自由和权利，这在西洋都是很早就很普遍的观念，但是在中国却不甚发达。例如像美国《独立宣言》代表的那一种自由和人权的主义，实在是中国传统脑筋所一直无法想象出来的。（中国虽有十分成熟的法律思考和非常丰富的政治文献，但是同样的或类似的语句，就是少数也难以找出。）我们一向读中国古书的人，在初次接触到这类思想的文字时，看它们那样有力地描写人类的尊严，真感觉到说不出的兴奋、骄傲和感激。

关于这两个现象——守法精神和权利意识——的解释，我有一个粗浅的想法，就是西洋的法律，全是人民向统治者争取得来的。个人的权利和自由都是他们流血奋斗的结果。所以他们自由的意识强，对于法律秩序都自动的予以尊敬。中国的法律，则是统治者自己颁布的。所以人民对于它，没有自动自发的尊敬。同时中国的法律制度，是相当成熟的。在这个制度之下，人民已有了基本的权利和自由，根本用不着用激烈的手段向统治者去争取。所以中国的人民，一般说来，对于这些得来容易的东西，也就不知道像西洋人那样地以全部灵魂和心血来爱惜它，宝贵它。

二，西洋法系，是导源于希腊和罗马的。希腊的法律，最早的比较具体的记载，是公元前621年（周襄王三十一年）杜累科（Draco）为雅典制定的法典。杜累科立法的原因，我们都知道，是为了安抚平民对贵族的不满。因为在当时执法的官吏，大半都是贵族，他们尽力利用权势，来压迫平民。于是杜累科把当时认为通行的法律制度，编订成为法典，使之具有白纸黑字的根据，以免执法的贵族，任意歪曲破坏。所以杜累科的功劳，并不是有任何创制的贡献，而只是在“法律成文化”（Aufzeichnung）这一点上。而这一点正奠定了以后千秋万世任何法律制度的主要基础。所以杜累科的立法，虽然并不高明——杜累科法典之严酷，成了历史上的谚语：“杜累科的方式”（Draconic）即代表无情的残酷——而在历史上一直被人不忘的，也就在此。

梭伦（Solon）之为雅典立法（公元前594年），也正是在雅典贵族控制雅典，压迫平民到了贫无立锥之地的时候。他第一个动作，就是取消当时一切贫富之间的债务关系。同时禁止任何以个人的身体作抵押的债务行为。他另外一个重要的改革，就是建立了四个财产阶级，而打倒了原有土著贵族的独有的特权。对于不服法官裁判的人民，他给予他们一种上诉权。所以整个的《梭伦立法》，可以说是帮助平民抵抗统治者压迫剥削的一种努力。接着五〇三年，克莱斯蒂尼（Cleisthenes）的变法，四六二年后，伯里克里斯（Pericles）的当政，都是一步一步的提高了平民的政治权利，而终于使雅典成了一个民主政治的典型。所以法律制度和政治的发展，在雅典来说，就是民主和自由的发展。

至于法律在罗马之发展，我们知道，最早的史料，是公元前450年（周贞定王十九年）的十二铜表。但是我们要知道，这十二铜表的建立，也是多少次平民和贵族争斗的收获。罗马平民和贵族的争斗，在四九四年，已经尖锐化，全部平民，都脱离罗马，而跑到郊外的圣山（Mons Sacer）。幸亏麦能纽斯·阿格利帕（Menenius Agrippa）的口才（历史上有名的四肢和肚子不合作的寓言），才把他们劝说回家，而设立了保障平民权利的护民官（Tribuni Plebis）。四七一年，护民官改由平民自选。四六二年，护民官台伦蒂留司·阿尔沙（Terentilius Arsa），初次要求由平民代表编订法典，但是没有得到贵族的同意。经过几年的争执，到了四五四年，他改而主张由平民和贵族的代表，共同立法。此时贵族虽然同意立法，但是坚决反对有平民的代表。为了缓和当时的紧张局面，结果派了一个三人考察团，到希腊去研究当时名闻各国的《梭伦立法》。四五二年，他们选了十个贵族代表，成了一个十人团（Decimvir），为罗马立法，他们是具有最高的权威和职责的。一年之中成了十表，由民会（Comitia Centuriata）通过。第二年，又改选十人，此时其中已有五个人是平民的代表。又成立了二表。可惜这些立法者，贪权好势，不把法案提交民会，反贪虐无道，引起全城的暴动，使平民二次走向圣山，前方作战的师旅，班师围城，元老院罢免和弹劾十人团，恢复了十个护民官，改选了两个执政，到了第二年（四五〇），才把最后两表由民会通过。所以说，这十二铜表，实在是罗马平民经过四十几年的艰苦奋斗才得来的成果。

罗马法原来包括着两个系统，一个是由罗马市民制定的市民法（ius civile），一个是建立于裁判官的判例之上的万民法（ius gentium），而万民法里面更包涵着许多从希腊传播来的思想因素。万民法最初是辅助市民法的，继而补充了市民法，最后则代替了市民法。尤其到了法律学昌明的时代，拉比奥（Marcus Antistius Labeo,50B.C.? —18）的思想，有力的影响了后来所有的法律学者。而拉比奥是一位非常富有民主思想的一个人。所以在罗马法典Corpus Iuris Civilis中存在的一套法律系统，是有很丰富的民主与自由的精神的。

西洋的法律和政治制度，罗马法之后，被后人称颂的，有公元一二一五年的《大宪章》（Magna Carta），一六八八年的《人权法案》（Bill of Rights），有一七七六年的《美国宪法》（American Constitution）和一七八九的法国《人权宣言》（Declaration des droits de l'Homme et du citoyen）。这种种法案，无一不是政治民主化人格尊严化的重要里程碑，同时也无一不是被统治者和统治者长久斗争的最后的胜利。

德国罗马法学者索姆（Rudolf Sohm）说：习惯法是统治阶级的朋友，成文法才是弱者的保障。成文法之发达和下层阶级之提高其地位，是互相关联的（Institutionen des Ramischen Rechts,17te Aufl. 1933, S.52）。这句话，从西洋法律的发达史看来，确实是不错。

三，回观中国法系之起源，则和上面所说的，大不相同。左传中说：鲁昭公六年（纪元前五三六），郑国的子产铸刑书（“铸刑书于鼎以为国之常法”），晋国的贤者叔向（羊舌盻）大不以为然，写信给他，说古来圣王，对于犯法者，都是临时议其重轻，不豫定设法，所以百姓以莫测高深而个个害怕。今铸鼎示民，必将大量引起争端，恐怕郑国要从此衰败了。过了二十三年（昭公二十九年），晋国自己也铸刑鼎，孔子也说“民在鼎矣，何以为贵，贵何业之守”，“晋其亡乎”。（孔疏：“民知罪之轻重在于鼎，贵者断狱，不敢加增。犯罪者取验于书，更复何以为贵。威权在鼎，民不忌上，贵复何业之守。贵之所以为贵，只为权势在焉。势不足畏，故业无可守。贵无可守，则贱不足威。贵贱既无次序，何以得成为国。”这一段更充分地说明了统治阶段之怎样害怕成文法减削了他们的权力）。在罗马，平民要求立法（法律成文化），而统治者一再不肯答应。在中国，统治者自动地在立法，而遭遇到其中一部分传统人物的反对。

但是中国人毕竟是政治性特别高的一个民族。李悝的法经六篇，似乎被魏文侯采用作魏国的法典（约公元前400年）。商鞅受之以相秦，改“法”为“律”，是为秦律（公元前359）。萧何加上三篇，是为“九章之律”（公元前201）。这种皇室自动制定法律的方式，被后来两千年中所有的朝代，全部地重复使用。因之在中国历史上虽然有许多次的改朝换代，和若干次的异族入主中原，但从来没有过被统治的老百姓向朝廷争取法律上的权利的这一类事实。只有到了清末，朝廷不能及时自动地制定宪法，才引起了辛亥革命，而使一个三四千年的老君主国家，一下子变成了民主政体。

再则，在中国过去的法制之下，人民是有相当多的权利和自由的。名义上，人民之间，固然有贵族、平民和贱民之别，但是在这些阶级之间，流动性是很大的。所谓“将相无种”，人人都有封侯拜相的希望。中国从来没有强迫人民要信仰的某一种国教；从来没有某种人民只能从事某种职业的限制；中国经典一直在鼓励臣民向主上犯颜极谏；人民迁居寄籍，从无严重的障碍；讲学结友，跑江湖，各式各样的团体，一向也很多。所以信仰自由、职业自由、言论自由、结社自由，是中国人民一直所享有的，所以用不着去争取，用不着去基本法上郑重地予以规定。因之一般人民，对于权利和自由的意识，也就远不如西洋人的来得那样强烈和显著。

四，至于统治者和被统治者的关系，何以在西洋和中国，有如此的不同，我也有一个粗浅的想法。我以为在西洋，因为他们很早就分成许多不同的语言和文化，所以在上古到中古，人民“种族”的意识，比较浓厚。而在许多主要的国家中，统治者和被统治者，常常属于不同的民族，所以他们统治者和被统治者，在心理上都有了明显的界限。因之在制度上，也建立了许多的限制，而促使被统治者之不断的奋斗以求改善。中国则一直享有比较统一的语言和文化，人民间“种族”的意识，非常薄弱，几乎可以说是没有（“夷”、“夏”之分，只是文化的意识）。因之统治者和被统治者，没有心理上的鸿沟，而制度上，也就没有厚于某一种人而薄于某一种人的不平等的现象。所以多少年来，改朝换代，多半只是改换一批当政的人，而不是某一个民族推翻了另一个民族（明之驱元及辛亥革命，只是少数的例外），或者某一个阶级打倒了另一个阶级。不过这个想法是否站得住，恐怕还需要有更多的论证。