徐道隣法政文集 (汉语法学文丛)
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唐律中的礼教观念

唐律所代表的中国法律思想及制度,其第一个特点,即两汉以来整个控制中国政治思想的礼教法律观。

所谓礼教的法律观,即是认为法律的作用,在辅助礼教之不足。唐律说,“德礼为政教之本,刑罚为政教之用”,就是本于孔子“道之以政,齐之以刑,民免而无耻。道之以德,齐之以礼,有耻且格”的说法。而法律之所以为“法”(人民之所以应当遵守的),也就是因为它是礼教的保障,法之所禁,必是礼之所不容,礼之所许,也一定是法之所不禁。所谓“礼之所去,刑之所取,出礼则入刑”(《后汉书·陈宠传》),就是这个道理。这种法律观,和春秋战国时法家所主张的以“法者天下之至道”(管子),或“法虽不善,犹愈于无法”(慎子)者,自然大相径庭了。

这种基于礼教的法律观念,表现在制度方面的,有以下四点:

(一)唐律中有许多罪名,专门是为保障礼教规律而设的。例如,职制,大祀不预申期条:“诸大祀(天地宗庙神州等为大祀),入散斋(斋官画理事如故,夜宿于正寝),不宿正寝者,一宿笞五十(无正寝者,于余斋房内宿者亦无罪,皆不得预秽恶之事)。”

户婚,居父母丧生子条:“诸居父母丧生子者(谓在二十七月内而妊娠生子者),徒一年”。

户婚,父母囚禁嫁娶条:“诸祖父母父母被囚禁,而嫁娶者,死罪徒一年半,流罪减一等。(若祖父母父母犯当死罪,嫁娶者徒一年半,流罪徒一年)”

(二)“律疏”解释律文,常常从礼经中取证。例如,

名例,十恶条:“四曰恶逆”……“问……夫,据礼有等数不同,具为分析?答曰:夫者,据礼有三月庙见,有未庙见,或就婚等,三种之夫,并同夫法……其有尅吉日及定婚夫等,难不得违约改嫁,自余相犯,并同凡人。”

名例,十恶条:“七曰不孝:闻祖父母父母丧,匿不举哀。”疏:“依礼,闻亲丧,以哭答使者,尽哀而问故。父母之丧,创钜尤切……今事匿不举哀,或捡择时日者并是。”

户婚,许嫁女报婚书条:“诸许嫁女,已报婚书……而辄悔者,杖六十;虽无许婚之书,但受娉财亦是。”疏:“婚礼先以娉财为信,故礼云,娉则为妻,虽无许婚之言,但受娉财亦是。即受一尺以上,并不得悔。”

(三)礼教规则,可以补充法律之不足,而被拿来作条文来应用。例如,

职制,匿父母夫丧条,疏:“问居期丧作乐……,律条无文,合得何罪?答曰:礼云,大功将至辟琴瑟……身服期功,心忘宁戚,……须加惩戒。律虽无文,不合无罪。从‘不应为’之坐,期丧从重杖八十。”

名例,老小废疾条,疏:“问殴已父母不伤,若为科断?答曰:其殴父母,虽小及疾可矜,敢殴者仍为恶逆,或愚痴而犯,或情恶故为,于律虽得无论,准礼仍为不孝,老小重疾,上请听裁。”

(四)最重要的,法律条文的引用及解释,可以不受严格的形式主义的拘束。唐律中本来已经有内容很富弹性的一项条文:

杂律,不应得为条:“诸不应得为而为之者(谓律令无条,理不可为者),笞四十。事理重者杖八十。”疏:“临时处断,量情为罪。”

而此外还有“轻重相明”的办法:

名例,断罪无正条:“诸断罪而无正条,其应出罪者,则举重以明轻,其应入罪者,则举轻以明重。”疏:“依贼盗律,夜无故入人家,主人登时杀者勿论,假有折伤,灼然不坐。此举重明轻之类。贼盗律,谋杀期亲尊长皆斩,无已杀已伤之文。如有杀伤者,举始谋是轻,而得死罪,杀及谋而已伤是重,明从皆斩之坐。是举轻明重之类。”

再则有以多数条文,“比附论罪”之例。例如:

斗讼,告缌麻卑幼条,疏:“问女君于妾,依礼无服,其有诬告,得减罪以否?答曰:律云,殴伤妻者,减凡人二等,若妻殴伤杀妾,与夫殴伤杀妻同。指出妻与妾的关系,等于夫与妻的关系。又条,诬告期亲卑幼,减所诬罪二等。指出诬告期亲卑幼减所诬二等。其妻虽非卑幼,义与亲卑幼同。妻为夫之卑幼。夫若诬告妻,须减所诬罪二等。夫诬告妻,减所诬二等。妻诬告妾,亦与夫告妻同。妻诬告妾应同此例。

有这样内容空泛的条文,和这样弹性的解释和引用的方法,再加上有特别案情,可以随时“上议请裁”、“廷讯”、“御审”等,法律学家自然不会发觉有“法律空隙”(Rechtsuecken)的问题,社会上更不会感觉到司法制度有什么不敷应用的地方了。在礼教的法律观中,人与人的关系重,所以社会为本位,而刑法为中心,而行政法官吏法次之,而可以不斤斤于条文。在权利的法律观中(罗马法系),人与物的关系重,所以个人为本位,而债权法为中心,而继承法诉讼法次之,而自然走向形式主义。详见拙著《唐律通论》,33页。