十四、读唐律札记

1．法律论断深刻 唐贤法律论断，至为深刻，于律疏问答中每见之。其精严警辟，不逊罗马诸大法家。例如（1）名例律：略和诱人，署置官过限，诈假官诸罪，赦书到后百日，见在不首，故蔽匿者，复罪如初。限内经问不承者，亦同蔽匿。（名例三十五，略和诱人条）又曰，会赦应改正征收，（如增减年纪，主守私借畜产）经责簿账，而不改正征收者，各论如本犯律。（名例三十六，会赦改正征收条）问曰：“上条会赦，以百日为限，下文会赦，乃以责簿为期。若有上条赦后百日之内责簿账。隐而不通者，下条未经责簿账，经问不承，合得罪否？”答曰：“上条以罪重，故百日内经问不承，罪同蔽匿。限内虽责簿账，事终未发，纵不吐实，未得论罪。后条犯轻，赦后经责簿账不通，即得本罪。经年不经责簿账，据理亦未有辜，虽复经问不承，未合得罪。”（同上条疏）（2）名例律，以赃致罪，频犯者累科倍论。（谓如受所监临，一日之中，二处受绢一十八匹，或三人共出一十八匹，同时送者。）问曰：“脱有十人共行，资财同在一所，盗者一时将去，得同频犯以否？”答曰：“十人之财，一时俱取，虽复似非频犯，终是物主各别，元非一人之物，理与十处盗同。坐同频犯，赃合倍科。若物付一人专掌，失即专掌者陪。理同一人之财，不得将为频盗。”（名例四十五，二罪从重条）（3）户婚律，有妻更娶者，徒一年，各离之。问曰：“有妇而更娶妇，后娶者虽合离异，未离之间，共夫内外亲戚相犯，得同妻法以否？”答曰：“一夫一妇，不刊之制。有妻更娶，本不成妻。详求理法，止同凡人之坐。”（户婚二十八，有妻更娶条）（4）贼盗律，问：“反逆人应缘坐，其妻妾据本法虽会赦犹离之正之，其继养子孙，依本法虽会赦合正之。准离之正之，即不在缘坐之限。反逆事彰之后，始诉离之正之。如此之类，并合放免以否？”答曰：“违法之辈，法须离正，离正之色即是凡人。离正不可为亲，须从本宗缘坐。”（贼盗一，谋反大逆条疏）（5）贼盗律，共盗者，若造意者不行，又不受分，即以行人专进止者为首。主遣部曲奴婢盗者，虽不取物，仍为首。问曰：“有人行盗，其主先不同谋，乃遣部曲奴婢，随他人为盗。……欲令部曲奴婢主作首以否？”答曰：“盗者首出元谋。若元谋不行，即以临时专进止为首。今奴婢之主，即非元谋，又非行色。但以处分奴婢，随盗求财，奴婢之此行，由主处分。今所问者，乃是他人元谋，主虽驱使家人，不可同于盗者。元谋既自有首，其主即为从论。”（贼盗五十，共盗并赃论条疏）（6）依斗讼律，殴皇家亲，殴佐职，殴长官父母，及殴亲长，皆重于殴凡人之罪。（斗讼十四，皇家袒免以上亲条，十一殴制使府主县令条，十三殴府主县令父母条，及二十四殴伤妻妾以下各条。）问曰：“皇家袒免亲，或为佐职官，或为本属府主刺史县令之祖父母父母妻子，或是己之所亲。若有犯者，合递加以否？”答曰：“皇家亲属，为尊主之敬，故异余人，长官佐职，为敬所部。尊敬之处，理各不同。律无递加之文，法止各从重断，若己之亲，各准尊卑服数为罪，不在皇亲及本属加例。”（斗讼十四，皇家袒免以上亲条）以上数例，可见一斑，余不缕举。

2．轻刑慎杀 唐律刑狱之制，最轻刑慎杀。盖杖不过二百，流不过三千里，役不过四年。（名例二十九，犯罪已发条）死刑不出绞斩，（名例五，死刑二条。又五品以上官，听其自尽于家，见断狱三十一，断罪应绞而斩条。）缘死限于父子。（贼盗一，谋反大逆条）且笞杖精细有定制，背臀分受有成法。（断狱十四，决罚不如法条）捶人滥施大杖，及徒流稽留不送者，皆犯刑章。（断狱十五，监临以杖捶人条及二十四，徒流送配稽留条）而秋分以前，立春以后，正月五月九月及十直日，（即一日、八日、十四、十五、十八、二十三、二十四、二十八、二十九、三十各日）皆不得决死刑。（断狱二十八，立春后不决死刑条）盖一岁之中，行刑之日，不及八十。明肃杀之威，存哀矜之厚。后之论律者，无不盛叹唐制最得刑罚之中，有自来矣。

3．重农事 中国一农业国家也。故唐律中亦不乏重农色彩。名例律：犯徒应役，而众无兼丁者，加杖免居作，（名例二十七，徒应役无兼丁条）即“矜其粮饷乏绝”也。职制律：之官限满不赴，一日笞十。代到不还减二等，（职制六之官限满条）而其有田苗者，则听待收田讫发遣。（同上条疏）用意尤显。

4．思虑周密 唐律中表现其思虑周密精到之处甚多。如厩库律：应输课物，而辄赍财货，诣所输处，市籴充者，杖一百，（厩库二十六，输课物赍财市籴条）贼盗律：山野之物，已加功力，刈伐积聚，而辄取者各以盗论。（贼盗四十四，山野物已加功力条）杂律：参市（谓人有所卖买，在旁高下其价，以相惑乱）而规自入者，杖八十。（杂律三十三，卖买不和较固条）此刑名之细密者也。名例律：居父母丧作乐为不孝。（名例六，十恶条）疏谓：“作乐者，自作遣人等”，斗讼律：祖父母父母为人殴击，子孙即殴击之，非折伤勿论。（斗讼三十四，祖父母为人殴击条）疏称：“其有祖父母父母之尊长殴击祖父母父母，止可解救，不得殴之。”此解释之细密者也。

5．推原法意 律疏解释刑名，往往推原法意，最足启发。如职制律：乘驿马辄枉道，一里杖一百。问曰：“假有人乘驿马，枉道五里，经过反复往来，便经十里，如此犯者从何科断？”答曰：“律云枉道，本虑马劳，又恐行迟，于事稽废，既有往来之里，亦计十里科论。”（职制三十八，乘驿马枉道条）斗讼律：告小事虚。而狱官因其告，检得重事及事等者，若类其事则除其罪，离其事则依诬论。问曰：“告人私有弩，狱官因告，乃检得甲。是类事以否？”答曰：“称类者，谓其刑状难辨，原情非诬。所以得除其罪。然弩之与甲，虽同禁兵，论其形样，色类全别。事非疑似，元状是诬。如此之流，不得为类。”（斗讼四十二，告小事虚条）皆良例也。

6．不拘尼文字 唐律解释，既皆推原法意，故可不拘尼于文字。如名例律：犯不孝流者不得减赎。（名例十一，应议请减条）问：“居丧嫁娶，合徒三年。或恐喝或强，各合加至流罪。得入不孝流以否？”答曰：“恐喝及强，元非不孝，加至流坐，非是正刑。律责原情，据理不合。”（名例十一，应议请减条疏）又贼盗律：劫囚者流三千里，伤人者绞，杀人者皆斩。问：“父祖子孙，见被囚禁，而欲劫取，乃误杀伤子孙，合何罪？”答曰：“据律劫囚者流，伤人者绞，杀人者斩。据此律意，本为杀伤傍人。若有误杀伤被劫之囚，止得劫囚之坐。”（贼盗十，劫囚条）夫居丧嫁娶，本为不孝，（名例六，十恶条）加至流罪而不为“不孝流”。明是杀伤人，而止科劫囚之罪，其潇洒出尘之致，使人神往。

7．比附论罪 唐律，出入罪可以轻重相明。（名例五十，断罪无正条）故相等者皆依类推断。厩库律：监临主守以官奴婢畜产私自借。疏称：“其车船碾硙邸店之类，有私自借，若借人及借之者，亦计庸赁，各与借奴婢畜产同。律虽无文，所犯相类。职制律：监临之官借所监临及牛马驼骡驴，车船碾硙邸店，各计庸赁，以受所监临财物论。理与借畜产不殊。故附此条，准例为坐。”（厩库十三，监主借官奴畜产条）杂律：监临主守，于所监守内奸者，加奸罪一等。居父母及夫丧，若道士女冠奸者各又加一等。妇女以凡奸论，（杂律二十八，监主于监守内奸条）疏称“女居父母丧，妇人居夫丧，及女冠尼奸者，并加奸罪二等，男子亦以凡奸论”也。（杂律二十八，监主于监守内奸条）其比附之妙者，如斗讼律：问“女君于妾，依礼无服，其有诬告，得减罪以否？”答曰：“律云，殴伤妻者，减凡人二等。若妻殴伤杀妾，与夫殴伤杀妻同。又条，诬告期亲卑幼，减所诬罪二等。其妻虽非卑幼，义与期亲卑幼同。夫若诬告妻，须减所诬罪二等。妻诬告妾，亦与夫诬告妻同。”（斗讼四十六，告缌麻卑幼条疏）盖先指出妻之于妾，等于夫之于妻，继指出诬期亲卑幼减所诬罪二等，三指出妻同期亲卑幼，终遂断妻诬妾，亦合减所诬罪二等。层层设比，无懈可击也。

8．术语精密 唐律术语极精密，最足见法家头脑，如厩库律称私“驮”、“载”物，（厩库四，乘官畜私驮物条）盖谓驮者畜驮，载者车载。又分私自“贷”及自私“借”官物，（厩库十七，监主贷官物条及十八，监主以官物借人条）盖贷指消费，借措使用。擅兴律释间谍，称“间谓往来，谍为觇候”,（擅兴九，征讨告贼消息条）论私放征防人，则“还”谓还家，“离”称离镇。（擅兴十二，镇所放征人还条）诈伪律称“问案推”者，“无罪名谓之问，未有告言谓之案，已有告言谓之推”。（诈伪七，对制上书不以实条注）皆其佳例。又名例律：“指斥乘舆，情理切害，”旧律本作言理切害，今改为情。（名例六，十恶条疏）夫“情”者指斥之内容，“言”者指斥之方式。一字之差，出死入生，亦云尚矣。

9．文字美妙 唐律文字最美妙，盖律文简洁，注疏典雅。如斗讼律疏释过失，“谓耳目所不及，假有投砖瓦，及弹射，耳不闻人声，目不见人出，而致杀伤。其思虑所不到者，谓本是幽僻之所，其处不应有人。投瓦及石，误有杀伤。或共举重物，而力所不制。或共升高险而足蹉跌，或因击禽兽而误杀伤人者，如此之类，皆为过失”。（斗讼三十八，过失杀伤人条）断狱律释疑罪：“疑谓虚实之证等，是非之理均，或事涉疑似，傍无证见，或傍有闻证，事非疑似之类。”（断狱三十四，疑罪条）卫禁律称不觉及迷误不出宫殿，谓“营造之所，院宇或别，不觉众出。或迷误失道，错向别门，非故不出”。（卫禁八，宫殿作罢不出条）数语宛转如画。世称拿破仑法典为文学绝作，法律文字，不必尽为恶劣，中西之例正同也。

10．迭出问答 唐律中问答，辨难析疑，最足益人神智。而其层出不穷，尤觉缤纷满目。如名例三十七犯罪未发自首条解自首，问答不下四次。名例三十老小废疾条解收赎，三十八犯罪共亡条解捕共亡除罪，贼盗十五造畜蛊毒条解蛊毒缘坐，问答皆由再而三。其答而又问之例，举目皆是，无庸列举。

11．注疏与律有出入 律注及疏，有时定刑较律为轻重。如名例律，以赃致罪，频犯者累科倍论。注称：“即监临主司，因事受财，而同事共与，若一事频受，及于监守频盗者，累而不倍。”（名例四十五，二罪从重条）斗讼律：五品以上，殴伤议贵，加凡斗伤二等，疏称“五品以上，殴伤议贵，或殴不伤，亦各加凡斗殴二等”。（斗讼十六，九品以上殴议贵条）又曰：诬告人各反坐。注谓反坐致罪，准前人入罪法至死，即前人未决者，听减一等。而疏称“若诬人反逆，虽复未决，引虚不合减罪”。（斗讼四十一，诬告反坐条）皆较律为重者也。卫禁律：畜产唐突，守卫不备，入官门者杖一百。疏称“若入殿斗，律更无文，亦同宫门之坐”。（卫禁十七，车驾行冲队条）然同律：阑入宫门徒二年，殿门徒二年半。（同律二，阑入宫门条）则较律为轻矣。

12．文字取变化 唐律文字，取变化而不取划一。如厩库律言官物私自贷，则称“监临主守”,（厩库十七，监主贷官物条）言私自借则称“监临主守之官”。（同律十八，监主以官物借人条）斗讼律，或称“殴本属府主”,（斗讼十三，殴府主县令父母条）或称“皇家袒免亲而殴之”,（同律十四，皇家袒免以上亲条）又设例或称“假有”，或称“设有”。（同律十五，流外官殴议贵条疏）断狱律，或称“妇人犯死罪，怀孕当决”,（断狱二十六，妇人怀孕犯死罪条）或称“妇人怀孕犯罪应拷”。（同律二十七，拷决孕妇条）皆不一律。盖所谓“随文设语，更无别例”也。（名例三十，老小废疾条疏）

13．引用文字参差 律疏引用前后文，每从简略，殊不似断狱律“具引正文”之旨。（断狱十六，断罪引律令格式条）如名例五十五称日者以百刻条疏称：“断狱律云：七品以上，犯罪不拷，皆据众证定罪”云云，实则较本条（断狱六，八议请减老小条）大为简略。名例五十一称乘舆车驾条疏称：“依卫禁律，车驾行冲队者徒一年”，实即卫禁律之本文也。（卫禁十七，车驾行冲队条）而律文及注与疏，又统称为“律”。如名例十七以官当徒条疏：“问曰，律云，若去官未叙亦准此”。所称律，实是律注。名律五十七称道士女冠条疏：“贼盗律云，有所规求。而故杀期以下卑幼者绞”，所称律乃律疏之文也。（贼盗六，谋杀期亲尊长条疏）

14．分卷无深意 唐律十二篇，先后次序，皆有取意，详各律篇首疏。惟其各律分卷，则无所取。如卷九与卷十，卷十二与卷十三，卷二十一与二十二，卷二十三与二十四，义尚相属，卷帙已分。殆纯以篇幅为断者也。

15．间或陷于形式主义 户婚律，许嫁女，已报婚书，而辄悔者杖六十。虽无许婚之书，但受娉财亦是。娉财无多少之限，酒食者非。（户婚二十六，许嫁女报婚书条）疏称：“娉财无多少之限，即受一尺以上，并不得悔。酒食者非，为供设亲宾，便是众人同费，所送虽多，不同娉财之限。”实则供设亲宾，许亲之约已信，何异娉财？而酒食财娉之分如此，唐律亦有时陷于形式主义矣。

16．有两处矛盾 唐律一部书中，有两处似近矛盾。职制律云，在礼及诗，妻同卑幼。（职制三十，匿父母夫丧条）斗讼律亦称妻义同于幼，（斗讼二十四，殴伤妻妾条）及妻义与期亲卑幼同。（斗讼四十六，告缌麻卑幼条）而贼盗律乃称：“妻服虽是期亲，不可同之卑幼。”（贼盗四十七，略卖期亲卑幼条）此其一也。贼盗律：奴婢部曲，法为主隐，其有私和不告，得罪并同子孙。（贼盗十三，祖父母夫为人所杀条）斗讼律则云：“奴婢部曲非亲，不同子孙之例。”（斗讼三十四，祖父母为人殴击条）此其二也。此与奴婢被强盗杀伤，偶同良人之例不同。（贼盗三十四，强盗条）似未可以，“当条见义，亦无一定之理”解之也。（名例十八，十恶返逆缘坐条疏）

17．近人批评 近人对唐律作批评者，董绶经曾举其特色六点。一、化外人有犯，分同类异类，开国际适用先例。二、断罪无正条，设举重举轻，示断狱适用决事之方法。三、渎职之罪，于监临主守，特设重科。四、夫妇平等。五、于若干重条，人民负告密义务，为后世预防犯罪权舆。六、维持家庭团体。（早稻田法学会志第二号，475～480页）朱方在其《中国法制史》中，则称道其目的主义、人格主义、感应主义、人道主义，及术语精密诸端。（158～161页）其统论中国法者，巴系佛尔特（J.W.Bashford）列举十大特点。一、每种犯罪皆定有身体刑。二、科罚严厉，但执行时又可减宥。三、条理异常清晰，每一特别案情，可得确切判决。四、在本国区域内，有无上权力。五、司法管辖受地方自治政府限制。六、皇帝敕力，较地方规程为优越。七、缺少辩护规定。八、司法管辖特点，在诉讼程序的方法上。九、社会对犯罪须负责任。十、司法机关大弊，在司法权行政权为同一官吏所掌握。（China pp.274～283）。浅井虎夫谓要点有三。一、私法规定少而公法规定多。二、法典所规定者，未必即现行法。三、中国法多含道德分子。（中国法典编纂研草史，陈重民注本）。王世杰则分为五点。一、道德与法律的界限，没有十分画清。二、法典范围虽宽，而法律存诸习惯者仍众。三、科比之制，相传未变。四、律外多例，而例每效高于律。五、法典律文，未必皆为现行法。（北京大学社会科学季刊三卷一号）薛祀光称法律和道德非常接近，及刑罚非常繁重，为中国法系之两种特征。（中国法系的特征及其将来，见社会科学论丛一卷四号）。黄秉心于保持纲常外，特指出：一、法官责任，二、亲属容隐，三、自首制，四、犯罪细别，五、保辜制，为中国法律特色。（中国刑法史，419～429页）论清律者，爱丁堡评论（The Edinburgh Review）盛赞其规定近情理，条款简洁，意义显霍，文字平易（Vol XVI,1820 p.476）。论中国法系之将来者，韦格穆尔（J.H.Wigmore）谓“中国法制，虽经朝代之变动更迭，仍巍然存在于一精力旺健之四万万人国家中”,（Panorama of the world's Legal Systems vol.I.p.201）并志于此，以资参考。