十一、论唐律之不罚未遂罪及其自首之制

唐律无未遂罪界说，欲设之罚，皆特立刑名。考一部律中，凡有五例。一、贼盗律，“谋杀人者徒三年”。（贼盗九，谋杀人条）二、卫禁律“化外人……私与禁兵器者绞，共为婚姻者流二千里，未入未成者减三等。”（卫禁三十一，越度缘边关塞条）三、贼盗律，“强盗不得财徒二年”。（贼盗三十四，强盗条。又窃盗不得财笞五十，贼盗三十五，窃盗条）。四、贼盗律，“略人拟为奴婢不得，又不伤人，以强盗不得财徒二年。”（贼盗四十五，略人略卖人条疏）五、诈伪律，“诈欺官私取财物不得，准盗论减二等”。（诈伪十二，诈欺官私取物条）此外未遂之罪皆无罚。此事乍观，以觉欠阙，详思所以，则亦“自首得原”之必然结果。名例律：“犯罪人未发而首者原其罪……其于人损伤，于物不可备偿者，不在自首之例”。（名例三十七，犯罪未发自首条）疏云：“过而不改，斯成过矣。今能改过来首，其罪皆合得原。”推求律义，盖以刑因罪致，罪以事成，而其事之致刑，必状之不可平反。不然者，有发于心，乃形于事，事后知悔，反复原状。则一己之德行偶亏，他人之利害无故，执法者又何必操严刑峻罚以从其后乎？名例律：“诸盗诈取人财物，而于财主首露者，与经官司自首同。”（名例三十九，盗诈取人财物条）又曰：“诸公事失错自觉举者原其罪。……其断罪失错已行决者不用此律。”（名例四十一，公事失错条）职制律：“诸有所请求者笞五十，主司许者与同坐。”（职制四十五，有所请求条）注称：“主司不许，及请求者皆不坐，”杂律：“诸亡失器物符印之类应坐者，皆听三十日求访，不得，然后决罪。若限内能自访得，及他人得者，免其罪。”（杂律五十八，亡失符印求访条）夫主司不许而请求者不坐，他人得符印，而亡失者免其罪，是犯罪者必事之不可平复，至明且显。则罪之将犯而未遂者之无罚，盖尤灼然矣。虽然，律以正俗，刑以止杀，不有诛心之罚，奚作未犯之惩，则又何说？曰：此儒家礼治论之效也。（详见第六部分）盖德礼为本，刑罪为用之说既成，则格心者礼教之事，治罪者刑名之事。罪既未成，无须施罚。而刑既限于罪之已成，于是状可复原者，许其首而自新，犯而未遂者，自可恕而不论耳。虽然，欲杀之心，不可无罚。夷夏关防，国事所重。盗者律之所深弃，盖男犯盗，女犯奸，虽八议不合减赎。（名例十一赎章）略人诈伪两例，近盗□尤者，故别立此不遂之罚五事云。