二

本书是美国宪法解释理论研究的又一努力。作者选取了原旨主义、活的宪法、动态解释、文本主义四种解释理论，关照困境，探寻出路，力图勾勒美国宪法解释理论的基本图景。

动态解释理论与文本主义理论部分其实是在原旨主义与非原旨主义论争框架下展开的。解释理论千姿百态，但依据其对待1787年美国宪法的态度，可以分别归入原旨主义与非原旨主义的阵营。在各自阵营内部，呈现由狭隘的基础主义版本渐进到宽泛的实用主义版本的理论光谱。原旨主义主张宪法解释应当围绕原初宪法文本展开，非原旨主义则看重宪法文本之外的资源。原旨主义尽管也有正当性证立的困境，但与非原旨主义不正视1787年宪法文本客观存在这一现实相比，更容易在修正中获得支持，公然反对原旨主义的法官和学者并不多见，以致出现了“我们都是原旨主义者”的幻象。

非原旨主义以活的宪法理论为代表，大卫·斯特劳斯希望法官能够拥有伯克式保守主义的谦逊美德，通过普通法判例实现宪法的自我更新，以适应不断变化的社会现实。公允地说，活的宪法理论只是对法院解决宪法问题方法的描述。活的宪法理论将判例与宪法文本等量齐观，宪法教义很可能化身为墙头草一般，在法官的照拂下，左右摇摆。法官身处不断变化的社会现实旋涡之中，难说比制宪者或批准者更为中立公正。活的宪法理论其实是一种没有理论的理论，一种缴械的理论，将宪法解释交托给变动不居的现实和人的任性。

原旨主义正式发端于对沃伦法院能动主义的反制，在20世纪80年代里根政府时期渐成主流话语。原旨主义的早期建构围绕原初意图、原初理解、原初被期待适用等关键词展开。因其寄托于制宪者或批准者对宪法适用的理解，主观性难以否认，加之缺乏一种连接过去、现在与未来的叙事，必然招致质疑。在大卫·斯特劳斯看来，原旨主义至少面临如下问题：一是原初理解不可得——宪法学者并非历史学家，甚至制宪者意图或批准者的理解是否存在也有疑问；二是即使承认原初理解，也面临如何转化适用到当下的难题；三是死人之手问题——我们为什么要遵循早已逝去之人的决定。原旨主义者成了那个年代的愁容骑士，斯卡利亚法官也因此被贴上“怯懦的原旨主义者”的标签。

原旨主义在与活的宪法理论论争中，开始涅槃重生。20世纪90年代以来，原旨主义进入自我修正阶段，逐渐形成名为“新原旨主义”的理论谱系。新原旨主义区别了含义与适用、宪法解释与宪法阐释，不再将原初意图/理解等同于原初含义，反而回归宪法文本自身，关注原初公共含义。区别宪法解释与宪法阐释的重要意义在于由宪法解释守护原初宪法的稳定性，由宪法阐释提供社会变迁适应宪法的空间，两者相合，时空相接，引入“我们人民”这一集合性主体，1787年宪法成为连接过去、现在与未来的共识基础，作为“我们的法律”，死人之手问题在理论上迎刃而解。

新原旨主义借助宪法阐释概念，将原旨主义与活的宪法塑造为一枚硬币的两面。宪法阐释受限于宪法解释，宪法变迁发生于宪法文本含义射程内，因此仍然忠于宪法文本，这就摆脱了遭遇的正当性质疑。原旨主义一度被认为是保守主义者的专利，但新原旨主义承认宪法变迁的正当性，悄然穿上了时髦的外衣，成为新时代的宠儿，巴尔金、巴尼特这些曾经的非原旨主义者也纷纷拜倒在新原旨主义的石榴裙下。