第二章 民法的法典化
第一节 法典是体系化的最高形式
一、“法典”概念的由来
将散乱的法律整合以符合一定的标准进行编纂后才可以称为“法典”，这个过程也就是“法典化”。事实上，当今中国学界和立法机构对于“法典”“法典化”一词的运用过于泛滥，对于任何一部法律，在称呼上若不缀以“法典”则无法表达对于这部法律的尊重，对于任何一部法律的系统化整理若不冠之以“法典化”则无法表达其研究之深远意义。这也造成了“法典”一词的滥用以及“法典化”和“体系化”两个术语的混用，我们认为有必要在二者之间作一校正。
（一）“法典”的语源
“法典”一词系舶来品，译自拉丁文中的“Codex”“Codice”或者英文中的“Code”，追根溯源，这两个外文词的原意为“树干”，后引申指称为一种书写材料，而后世的文字、典籍大多是记载在这些材料之上。“拉丁文中‘法典（codex）’一词最初的含义与我们今天使用的‘书（libro）’的含义相同。”[1]“法典”（codex）一词含义的转化及充实伴随着古罗马法的发达而展开。在公元4世纪到5世纪的时候，法学家先后制定了“艾尔莫折尼亚诺法典”（Codice Ermogeniano）、“格来高利亚诺法典”（Codice Gregoriano）、“狄奥多西法典”（Codice teodosiano），这些法典都是对皇帝宪令进行收集整理、汇编成“书”，因此到5世纪时，“Codice”已不再仅仅指“书”，而开始包括了“法律汇编”的意味。但这种语义上的转变的最终完成的标志是直到6世纪时古罗马皇帝优士丁尼大帝编纂法典工作的结束。优帝在位时编纂了《优士丁尼·法典》《学说汇纂》和《法学阶梯》三部法典。优士丁尼开始赋予了“法典”双重含义[2]，其中狭义的“法典”（Codex）是指对于历代皇帝敕令的收集和汇编。因此Codex一词又可以译为“敕令汇编”。而广义的“法典”同时包括了其所编纂的那三部法典——《法典》《学说汇纂》和《法学阶梯》。[3]“最终确定了‘Codice’在罗马法系中法律术语的含义——法典。”[4]
（二）多义的“法典”
“法典”一词沿用下来，后世又发生了许多细微的变化，其语义也更为丰富，所指也更为多样。其中，与现代意义上的“法典”距离最为遥远的似将法典指称《旧约全书》中各种规则的集合体；不过法典一词，“通常用来指各种古代法律规则的总体，如《汉谟拉比法典》。但这些规则总体显然不是古代君主领土上任何法律部门规则的完整陈述”；有时“法典一词也用来指被称为蛮族法或日耳曼法的法律，以及在整个欧洲被广为接受的海事习惯和惯例汇编”；不过自从15世纪以来，“该词开始用来指书面形式的主要法律部门相对全面和系统的陈述，如一特定国家的民法和刑法，从而取代原先该词所指的习惯、判例以及零碎立法的混合物”[5]。此时“法典”的含义真正与我们现在所使用的“法典”一词的含义开始接近了。“法典一致被定义为对特定主体之主导性法律规则（leading rules of law）的有序和权威性表述。”[6]
（三）“法典”的标准
纷繁多样的“法典”概念潜藏着一些共同性的因子，这些构成了“家族相似性”。最早研究“法典”概念的英国法学家边沁曾经归纳了法典的四条标准：第一，它必须是完整的，提出十分充分的整套法律，以致无须用注释和判例的形式加以补充；第二，在叙述其包含的法则时，必须使每一句话都达到最大可能的普遍性；第三，法典中的法则必须是以严格的逻辑顺序叙述出来的；第四，使用一致的术语叙述法则，给法典提到的每个事物以唯一一个准确界定的名词。[7]我国有学者在研究法典编纂的历史之后归纳出了法典的四点基本内涵：“其一，法典应该是用书面的方式表示的；其二，法典是通过编纂形成的；其三，法典所表述的是法律规则；其四，法典是和法律创制活动与机制联系在一起，具备这些基本内涵的便是广义上的法典”[8]。董茂云先生认为：“第一，法典必须是包罗万象、完美无缺的。如果法官需要处理一个法典未加规定的案件，那就要导致法官立法，也就破坏了编纂法典的宗旨。第二，法典必须是逻辑严密、前后一致的。如果法典中的条文互相矛盾，需要法官选择对案件事实更为适用的规定，就会导致法官立法，破坏编纂法典的宗旨。第三，法典必须是清晰明了的。如果允许法官对模棱两可或含糊不清的条款确定其真实含义，也会导致法官立法，破坏编纂法典的宗旨。”[9]
在笔者看来，上述对于法典的标准的概括都从不同侧面触及到了法典精要的部分，但仍然无法涵盖“法典”现象之全部。
首先，“法典”一词并非立法称谓，而更多的是指一种法律形式。凡是具备这些形式结构基本特点的法律都可以称为法典。因此，在实际的法律中虽未冠以法典名称的，后世的学者也习惯于以法典称之。以民法典为例，在各国正式公布的民法典之中，其立法文件中明确指称民法典的并不多见，但这仍不妨碍学者和一般人称之为民法典。
其次，“法典”从某种意义是一种体系整理的过程。“有序或许是法典形式最为重要的属性，同时它也是法典最独特的特征之一。有序意味着要将某一法律领域的全部规则缩编为一个完整的体系，它要求对原则和规则进行有序安排，并保持该主体领域内各制定法条文间的一致性。”[10]因而从某种意义上说，法典与体系构建关系密切，法典总是通过一定的逻辑结构将众多的相互联系的规章整合在一起，形成一个有机体。
再次，“法典”一词的运用在很大程度上与历史传统因素有关。成文法国家在创制法律的过程中都比较注意体系因素和逻辑联系，但并非任何法律都能被称为“法典”。1794年的《普鲁士普通邦法》是最后一部包括所有部门法的法典，此后，开始了多元法典的时代，如传统的六大部门法，即所谓的“六法”，尽管在立法文件上未必注有“某某法典”名称，但学者一般均将其称为法典。对于这些部门法之下的再细小的单行法却未必使用法典一词，如极少见有“物权法典”“公司法典”“证券法典”“强制执行法典”“证据法典”等称谓。事实上在这些法中，体系十分完备，但习惯上并不以法典称之。例外的是人们已经习惯于称呼瑞士的债法为《瑞士债法典》，而这又有着一个习惯因素作用其中。[11]
我国学界对于“法典”一词的使用，“多被解释为某一时代主要法律或者某一部门主要法律比较集中、系统的规范性法律文件”[12]。尤其是法学理论中比较注意将法典编纂和法规汇编严格区分，将前者不仅仅局限于对现有法律的整理，而是将其作为一种技术性更强的法律创制活动、一种具有权威性的立法活动。“法典不是单一的法律，也不是法律的简单汇编；法典是科学系统的编纂成果，是对法学和法律的提炼与综合。”[13]这也是本书所采取的立场。
二、法典编纂中的体系观念
（一）法典是体系化的有效手段
萨维尼曾经把法律的发展分为三个阶段：第一阶段是自然或习惯法，存在于民族的共同意识之中；第二阶段是学术法，通过法学家的意识而体现出来，具有双重性，即它既是民族生活的一部分，又是法学家的一门特殊科学；第三阶段是法典编纂。[14]这种“三阶段”论对于自然演化发展的国家也许是适用的，但是对于一个法律移植的输入国而言，在急学先用的年代，前两个阶段是刻意被省略的，而是直接进入第三阶段——法典编纂。这样一种跨越式发展模式能够在较短的时间内使输入国的法律在体系上比较完备，但也极易产生水土不服的问题，这样的问题在我国自然也不例外，所以有关法治本土资源的论争在我国持续至今且仍未偃旗息鼓。移入国之所以能够实现跨越式发展，在很大程度上是因为法典自身具有的一种可移植性，这种可移植性与判例法相比较而言尤为突出，因为法典作为一个文本，比较容易为人一揽子所了解、继受，而法典内部的体系性所展现出的逻辑力量容易披上科学的外衣，更具有形式说服力。因为就植入国而言，以本国法典为基础，广泛吸收本国已有的规则和借鉴他国独特的制度，形成一个新的法典，面临着一个体系重构的过程，换言之，法典编纂与体系化是无法两分的。放置在我国的背景之下，我们的法典编纂与体系的关系，可以从如下角度予以阐释。
1.通过制定民法典进一步奠定民事法律在我国的基本法地位。对我国而言，尽管立法法已经明确规定民事基本制度属于法律保留的范围，民法应该是我国的基本法律，但是至今为止，我国尚缺一部民事法律的基本法，民法通则并不能承载民法典的全部功能。正如谢怀栻先生所言：“承认并尊重私法关系（民法关系），承认私法关系的存在，承认私法关系在人民生活中甚至具有更基本的地位。这种私法思想（民法思想）通过民法典而得到表现。”[15]
2.法典编纂的一个重要理由是对法律领域进行科学的完善、整理和体系化。[16]以优士丁尼法典为例，其试图达到的一个主要目的就是收集所有以前的法律规范，对这些规范进行筛选、整理，使之相互协调、进而对筛选出并收录于优士丁尼法典中的法律进行压缩、确定、统一并使之体系化[17]，“民法典的编纂本身就是一门科学，民法典的编纂肯定要产生大量专有概念和术语，最后形成的法典，肯定是一个技术化的体系。[18]”19世纪的学说汇纂法学也在根本上影响并推动了民法典的一般概念及其体系的形成。法典化的最根本目的在于体系化，消除单行法之间的矛盾和冲突。如果不是出于体系化的目的，只需要法律汇编即可，而无须法典编纂。正是出于发挥体系之中的规范的协同效应和联动效应，才有了法典化的需求，才需要整理现有的法律，补充阙如的法律。
3.在大陆法系国家，通过法典化的过程完成体系化的任务还有一个非常重要的目标在于，通过民法典可以达到整合整个私法体系的功能。如薛军先生所言，在我国，“民法典的编纂将不同于通常意义上的立法行为，它一方面可以消除中国目前法律体系中存在的冲突和混乱，将已有的立法成果整合为一个有机的整体；另一方面，它以人类认识事物的一般规律来组织法律，即从一定的原则和概念出发，借助逻辑推理来建构法律体系，再次提高法律的可接近性”[19]。民法典的容量毕竟有限，即使如意大利一样在民法典中收入近三千条，也无法穷尽私法的规范。因此，在当今任何一个国家，即使民法典再趋完善，还是需要相当数量的民事单行法存在，这些规范构成了特别民法。民法典对于这些在法典体系之外的私法规范仍然发挥着体系作用，这些特别私法尽管有其特殊性，但还必须遵守民法典中的基本原则和制度，没有特别理由必须接受这种体系约束。而对于民事特别法中没有规定的或暂未制定特别法的民商事法律事务都必须接受民法典原则和精神的规范。
4.民法典的制定不仅具有是完善法律体系的法律意义，其还具有更为深远的政治意义。沃尔夫认为：“民族国家的产生、社会和政治的变革、某一经济区域内法律规定的统一以及对法律领域进行科学的清理和体系化都是推动法典化的主要原因。”[20]冯·巴尔认为：“法典编纂不仅仅是‘重述’。不管其关于民法特定问题的规则如何，私法的大型编纂活动至少是高度政治化的工具，其意义在于它们总是追求着推动国内统一的目标。”[21]民法典的制定能够确立我国私法领域的基本精神，通过立法的统一实现市场的统一，进而促进政治秩序的统一。
（二）民法典中的体系弱化因素
尽管在近现代法典的编纂工作中，体系化一直是立法者所追求的主要目标，但体系化仍然面临一些弱化因素，这些因素的存在使法典编纂有时不得不以牺牲体系性为代价。在优帝时期，优士丁尼在判断某一法律文件是否可以冠以“法典”之名时，就没有以体系化的因素作为标准。[22]斯奇巴尼在体系化目标之外提出了法典应该追求的一个更高的目标，即制定一部适用于所有民事关系——人身关系、家庭关系、个人或组织的财产关系的民法典的工作似乎更加重要。“因为民法典能够引导人们建立一个平等的共同体。”[23]显然，斯奇巴尼先生更钟情于建立一个平等共同体的目标。
以工具论的立场看来，体系化始终是作为一个实现价值目标的工具，而不能作为一个终极目标，因此，在贯彻法政策和法价值有时要以牺牲体系为代价。以优士丁尼的诸法典为例，其可以划分为法律全书式结构和法律教科书式结构，前者包括优士丁尼《法典》和《学说汇纂》，后者仅指《法学阶梯》。两种不同的结构对于体系化的要求也是不同的。前者在体系化的程度上就没有后者要求的严格，因为，如果前一结构“必须同时满足其他条件（如全面、完整）时，它可以在一定程度上牺牲体系化的程度。法律的适用当然需要体系化的支持，但是这种只具有较低的体系化程度的法律文本将不构成对法律适用的障碍，因为可以推定法律家的心中自有‘体系’的存在。但对于后者而言，它必须将体系化的特征直接写在文本之上，这种要求相当严格，以至于当与其他方面的要求发生冲突时，体系化的因素必须成为优先满足的目标”[24]。
从认识论角度观察，人们对于体系的发现也有一个过程，而且会随着时间的推移而不断深化或变异。“将法律材料科学地整理并体系化对于法典编纂非常必要，它们常常不是存在于技术和社会变革之初，而是以认识并经历了与其紧密联系的矛盾情况为前提。……因此，对法律调整的材料进行科学的整理和体系化的时间并非在新发展的最初，而是在其中叶，甚至在糟糕的情况下，也可能在其最后。某些特定领域首先得到发展，要研究这些特殊领域必须回到其基本结构并且对其进行体系化的整理。”[25]对于体系的认识，根据人们的立场不同，由局部到整体、由特殊到普遍，其间，引起体系变动的因素无所不在。这种认识论也可以解释为什么德国放弃了自身传统——日耳曼法而转投罗马法；在对罗马法的继受过程中，在对法国法进行钻研之后，德国最终放弃了法国法体系，而做出了自己的选择——学说汇纂体系。体系并未如法律科学化的目标所设定那样具有唯一性和恒定性，而是表现出一种多元性和竞争性，同一株“罗马法”之花却结出了不同的体系之果，法国民法典、德国民法典、瑞士民法典、荷兰民法典等各种流派逐一登上历史舞台，各领一时风骚，也为尚未开创体系典范的国家提供了众多可选择的典范。
考察民法典的体系稳定性还必须结合中国当前的背景，对于一个面向现代化的国家，民法典的现代性也是一个重要因素。民法典的现代性与传统民法典最大的区别在于需要解决福利国家中出现的法律问题。德国学者迪特·格林曾经在《政治与法》论文中深刻地分析了传统国家与现代福利国家的区别。在他看来，传统的国家行为与维护一个既定的社会秩序免受干扰有关；与此不同，现代福利国家的任务大多涉及着眼特定政治目标以改变现存社会关系。前者局限在个别的点上而具有回顾过去的性质，后者扩展到整个面而具有扩展未来的性质。前者在受国家掌控的已知领域活动，所以可以在规范上予以相对精确的操控；后者在不确定中前进，并且还受到许多仅仅有限地为国家所支配的因素与资源的制约，此类行为复杂到不再可能完全预先设想到，因而也不可能在规范上作出完整无缺的规定。[26]福利国家的这些特性也要求法典做出相应的调整，法典保持开放性，能够面向未来，并且应该能够为政策的调控提供进入的渠道，而这些因素恰恰属于法典体系之中的异质因素，将法典的体系性弱化，以牺牲体系性为代价换取灵活性和原则性，这是一个无奈的结局，也是一种开明的选择！
三、法典化的反思
（一）体系的终结还是开端
在古罗马时期，“法学阶梯的结构是高度抽象化的，各种法律渊源被有机地整理在一部法律文件中。为了实现体系化的建构，它使用了比法典和学说汇纂更多的立法技术；为了克服体系化的困难，它将其包含的法律材料的范围限定在私法之中”[27]。但当今私法领域面临的问题比之前的更为复杂，需要处理的法律材料也更为丰富，一些以前存在于体系之内边边角角的问题在现代社会发展成为一个庞然大物，如消费者权益保护法，在以前的法典处理过程中并不成为一个问题，大多数处理是在对格式合同的解释采取向格式合同接受方的利益倾斜的方式以达到保护消费者权益的目的。然而随着20世纪消费者运动的开展，消费者权益保护法也开始越来越壮大。又如在德国，房屋租赁合同，从前仅仅作为债法中一个有名合同——“租赁合同”之下的一个类型发展出了自己的独有的体系，成为体系的异质因素，最终脱离体系存在于体系之外。在当今私法领域，两股趋势一直同时在进行，一方面民事特别法越来越多，民法典疲于应对，无法全部涵摄其内，而只能让其停留在体系之外；另一方面民法典本身也在不断的膨胀扩张，将商法、亲属法、知识产权法尽可能地纳入其中。在讨论这些问题的时候，就必须思考这么一个问题，将一个单行法规纳入民法典和不纳入民法典对于法律调整社会生活的影响究竟有多大，如果区别不大，又为何执意要将单行法逐步纳入民法典呢？
制定一部民法典并不意味着要幻想这部法典成为一部所有民事法律的集大成者，事实上，“《民法典》不能通过包罗万象的概念体系达到毫无漏洞地调整私法关系的目标”[28]。尤其是“愈来愈多的证据表明，正是在发展规划、经济调控与风险预防等现代领域，很难运用具有高度约束力的法规范[29]”。因此，民法典只能定位为私法的基本法，在其中规定民法的基本制度以及因为历史传统的因素一直存在于民法典体系之内的制度；主要提供权利确认规范和交易基本规则，唯此才能使民法典保持相当的稳定性。如在德国，私法中其他领域的规定都是以《德国民法典》前三编中包括的一般规则和法律制度为基础建立起来的。“预先规定所有的情况、包括那些只是偶然出现的情况不是法典的任务，法典只要对那些经常出现的情况加以调整就足够了。因为，在人类生活和生产活动中总是会出现新的问题。”[30]因此，在法典之外，还必须在民法典基本原则和基本制度的指引之下，制定民事单行法，以满足变动不居的社会生活的需求和满足其他价值目标。
“制定法律者是人，而不是神。这是人类困境的特征，试图依靠一般规则调整人们行为领域的任何人都会遭遇这种困境，而不仅仅是立法者——他们都在未来可能的相关情形之不可预见性这一最大障碍下工作。”[31]化解这种体系困境的途径主要有两种。其一，通过对法典进行修订或者在法典之外另行制定单行法。民法典的创制并不代表体系化的终结，事实上，任何一部法典出台都无法避免被修订的命运，即使如德国民法典这般匠心独运，在上个世纪仍然经历了不下150次的修订，有学者也认为民法典正是通过如此之多的修订活动“表明了其作为德国私法中心法典的地位”[32]。而对于民法典之外单行法的发展，更是一个不争的事实。
其二，由法官根据法典的价值、体系、基本原则承担发展法律的任务。大陆法系国家早已抛弃了法官必须严守法律的刻板模式，早已在不同程度赋予了法官创制新规则的权力，“法官在适用法律时，必须从需要裁判的具体案情以及该案情所提出的特殊问题出发，不断地对法律中包含的判断标准进行明确化、精确化和‘具体化’。这也就是说，法官在适用法律时，必须对法律进行解释，如果他发现法律‘有缺漏’，那么还必须予以补充。法官适用法律的过程，也就是他发展法律的过程”[33]。
我国除《民法通则》之外，所有的民事法律均是以单行法的形式表现出来的，面对如此多的单行法，并非全然抛弃，另起炉灶，制定一部民法典，法典化的理性路径应该是择其精要，整合规范，形成民法典，这种路径其实已经得到了我国立法机关和大多数学者的认可。因此，面临的第一要务是要对我们需要的民法典进行准确的定位，以此定位为出发点，再确立我国的规则制定、制度设计和体系构造。前述对于公法和私法的讨论并非是一种空泛而陈旧的毫无意义的讨论。如果坚持公法和私法的二元构造，同时也准确地认识到了公法和私法目前所面临的一种互动的态势，如果清醒地认识到了法典的能与不能，那我们就不会抱有制定一个包容一切的“大杂烩式”的民法典这样的野心，而会在民法典体系之外保留单行法的空间。
尽管我国属于成文法国家，法律对于法官创制法律的权限也作了较多的限制，但就我国实际情况而言，由于民法典的阙如和民法规则的缺失，因而法官在发展法律方面一直处于比较主动强势的位置，这种强势地位从我国《民法通则》出台不久，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民法通则>的若干意见（试行）》也在不久后出炉，形式上类似于我国台湾地区的“民法施行法”，《民法通则意见》的出台在我国的民事审判之中发挥了积极的作用，也在我国改革开放之后民事立法活动伊始就为最高法院在民事立法格局中的强势地位奠定了基调，这种强势地位一直延续至今，包括担保法司法解释、证据规则、合同法司法解释、人身损害赔偿司法解释，都是在现有民事法律有所缺漏而立法又无法及时补充的地方，通过司法解释这一“抽象性司法行为”替代了立法机关的立法权能。这一格局在我国民法典出台之后是否应该有所变化呢？民法典的出台尽管并不意味着取消法官发展法律的功能，但给法官发展法律附加了一个限制，这个限制表现在价值限制、原则限制、体系限制。因此，最高法院在发展法律时其模式也应该从“抽象性司法行为”模式转变成为从个案中发现法律的模式。[34]
“民法典的编纂并不是私法发展的结束，而是法律长期发展进程中的一个阶段，在这一阶段某些价值评价被暂时明文规定下来。”[35]因此，我们可以说，我国民法法典化进程的完成并不意味着一个体系的终结，恰恰相反，民法典提供了一个更为开放的体系架构、一个发展的动态框架。
（二）民法典何以保持开放性
在《民法总则》出台后，民法分则的制定也已正式进入立法机关的日程，我国的民法典可谓呼之欲出，在制定民法典的过程中，如何保持民法典体系应有的开放性，成为亟待解决的问题。
第一，民法典中的兜底性条款。在《民法总则》中，事实上存在诸多兜底性条款，如《民法总则》第34条第1款规定：“监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等”。第151条规定：“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”。这些条款中的等字，并非是法律规定中的疏漏，而是为了使民法典能够适应未来的民事生活，以克服法典本身的滞后性才刻意为之。这种不完整的列举，可以通过将来对法律进行解释的方法，对“等”字作出合乎立法目的的扩充。此种制度设计为法典的完整化留下了充分空间。
第二，民法典中的链接性条款。虽然我国民法典即将正式问世，但诸多单行法诸如《消费者权益保护法》等仍将继续施行，从而形成与民法典并行存在的局面，如何使民法典既能够有效整合现有的单行法律，又不会阻碍单行法律的制定，就需要规定民法对其他单行法律的链接性条款。正如《民法总则》第11条规定：“其他法律对民事关系另有特别规定的，依照其规定”，其同样为单行法的制定以实现法典内容的“完整”奠定了基础”。第128条规定：“法律对未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者等的民事权利有特别保护规定的，依照其规定”。其皆为单行法律如《消费者权益保护法》和《老年人权益保护法》的修改与完善提供了连接的纽带，同时还有效地整合私法体系。[36]
第三，民法典对司法解释的充分尊重。尽管现行法律的制定是在总结现有的社会生活事实的基础上的最大化共识，但出于理性的限制以及如法律的实施环境的不确定性等因素的影响，法律的可预见性终究有限。民法典一经出台，其内容便可能立即落后于社会生活的需要，民法典便面临修改。但由于民法典的体系刚性以及修改程序等原因所限，民法典不可能随着社会生活的发展而立刻进行修改完善。因此，民法典意欲保持开发性，其重要基础便是尊重法官造法的权力，在我国语境下，就是要尊重司法解释的法源地位。只有民法典给司法创造了充分的空间，开放的民法典才能真正成为可能。
第二节 法典化的危机与应对
一、解法典化运动与法典化危机
“解法典化”语源“decodificazione”，出自意大利罗马大学那塔利诺·伊尔蒂（Natalino Irti）教授于20世纪70年代撰写的《解法典的时代》论文。客观地看，西方社会，主要是大陆法系国家，解法典化的实践和理论是在已有一部成熟民法典的前提之下所展开的，从历史背景来分析，解法典化现象出现是“福利国家”政策在欧洲的盛行，“作为私人关系的一般规范的民法典的危机，实际与‘市民’的衰弱以及社会团体的兴起是一回事”[37]。私法自治开始受到国家政权的干预，表现在立法上就是一些有别于民法典的基本原则和精神的特别立法开始大量出现，对民法典在私法体系甚至整个法律体系的中心地位构成了威胁，人们开始重新认识法典的功能和角色，以及对特别法与民法典之间的关系作深入研究，并因此形成了所谓的“解法典化”思潮。
解法典化与法典化的危机交织纠葛，因果难分。从一定意义上说，法典化的危机肇始于法典化的开始。美国纽约州法典编纂论战中的反对派卡特认为，科学仅仅是对事实的整理和分类，具体案件的实际判决就是事实。它们只有在进入存在后才能被观察和分类，要求法律科学为未来制定法律规则，在逻辑上是不可能的，换言之，法学家或法典编纂者不能对未知世界的人类行为进行分类并继而就它们制定法律，犹如博物学家不能对未知世界的动植物进行分类一样。[38]对于未知的世界，修订民法典、单行立法的形式无法成为一种有效的方式，这一预言在大陆法系国家的法典出现之后得到了应验。在德国，民法典洋洋洒洒，恢宏巨著，结构精巧，逻辑严密，仍无法摆脱这种宿命。拉德布鲁赫以《德国民法典》为例对法典化可能带来法律体系发展的停滞进行了思索，不过其是从一种更积极的意义上考虑的，他认为：“凡是大的立法成就，经常也同时带来一种法律发展的短暂平静。在杰出和统一的建筑上，人们会对进行妨害其风格的改造犹豫不决。所以，民法典在经济与社会观念迅速改变和经济与金融状况危机性干扰的时代里，没有经历过任何实质性的转变。在某种程度上，民法典以外的许多立法重建是不可避免的，诸如居住法、劳动法和青少年法。”[39]事实上，民法典之外的立法重建之门一旦开启，解法典化也就成为必经之路；在解法典化概念缘起的意大利，伊尔蒂描述到，民法典已“不再是私法关系的一个排他的、统合的法，而是一种‘共同法’，也就是关于最为广泛和一般的事例的规范”[40]。特别法“逐渐逸出了由民法典调整的整个事项或关系群，构成具有自己的逻辑体系的‘小的法律规范体系’”[41]。“小的体系有自己的原则，而且与法典的原则相区别或冲突，因此民法典就不再能承担普通法的功能。”[42]日本学者也注意到法典化的危机，并从民法体系内外两方面着手分析：“一是民法的适用范围的危机。其中，一个是形式民法，即民法典本身适用范围的减少，也就是说，由于特别法在质与量不断提高和增大的今天，民法典本身的空洞化现象越来越明显；二是实质民法适用范围的减少，即本属于民法调整的一些领域已经开始转为由行政法等公法规制。”[43]特别法的大量出现带来了民法典的空洞化。
总结“解法典化”运动和法典化的危机时，我们看到，解法典化运动的出现加深了法典化的危机，而法典化的危机也反过来促进解法典运动的进一步深入。一方面，民事特别法已经不可遏制的成批量出现，民法典日益空洞化，民法典所能发挥的作用也因而受到了限制；另一方面，在传统的公法与私法、政治国家与市民社会这样一个二元格局被打破的情况下，公权力日益通过扩张了的行政立法权介入市民社会，以民事特别立法的形式侵蚀民法典的传统领地，特别法的公私法定位以及和民法典的关系均存在模糊之处。
二、民法典与特别法的关系调整
由于人预见能力的有限性，人不可能创设一个封闭完结的体系，把未来都涵盖其中。认定一个体系就能穷尽所有社会生活问题的理想是不现实的，社会生活的纷繁复杂使得体系框架不足以全部将之涵盖其中，而且世间的事物和事件也不能完全纳入体系框架之中，存在很多模糊区域，也容易产生很多新生事物，因此，民事特别法的出台不可避免。这些特别法往往只涉及特定经济和技术领域，而这些规范在仅规定最抽象和最一般的法律制度的民法典中往往找不到准确的依据。
早期“三R运动”（文艺复兴、宗教改革、罗马法继受）使单个的人脱离了礼俗社会。它们使人脱离社会，不再把义务，而是把引诱单个人的利益作为法（权利）的出发点。这样一种法律上的人的新类型是按照商人的形象来塑造的，它是一种完全逐利的、精于算计的形象（所谓“有交易，则没有和气”）。商人的需求是罗马法继受最本质的动因，因而法律的转型也是以这种新的人像类型为基础的，我们可以稍微夸张点说：自此，法律把所有的人都当作商人看待，甚至把劳工视为“苦力”这种商品的出卖者。[44]但到了解法典时代。对于法律中“人”的想象也开始起了变化，抽象的理性人开始具有了一个个具体的身份，如劳动者、消费者、房屋承租者。法律中一些特殊的主体开始出现，人开始具有了身份和符号，也不再是一个独立的个体，而成为团体的一员。“这一新的人类形象，与自由权利时代（liberales Zeitalter）抽象的自由、自利和精明的（人）图式相比，是一种更加接近生活的类型，在此同时考量的是法律（权利）主体的智识的、经济的和社会的实力状态（Machtlage）。自此以后，法律上的人不再是鲁滨逊或亚当，不再是离群索居的孤人，而是一个社会中的人，一个集体人（der Kollektivmensch）。随着这一法律上的人之类型贴近社会现实生活，法律（权利）主体也就分解了，溶化为一个社会类群的大多数，现在也是在法律上至关重要的类群的大多数。”[45]这种身份的变化也带来特别法的兴盛，如劳动法、消费者权益保护法纷纷出台，这些特别法的原则和民法典中的原则不再雷同，而是具有了自己的个性。“对于‘身份’，对于个人在不同的范围或社会团体中的地位的保护，是通过具有公共权威的契约实现的。[46]”以对消费者权益保护的立法为例，尽管民法的许多规则中已经包括了保护消费者利益的价值取向，如在合同法中对于格式合同的处理，以及合同解释规则中倾向于保护处于弱者地位的消费者权益。但是消费者运动的兴起，很多国家还是纷纷出台消费者权益保护法，以集中全面地规定保护消费者权益的规范。又以德国的租赁法为例，作为一项特别法存在于德国的私法体系之中，德国的房屋租赁市场与经济管制程度息息相关。早在1917年德国就制定了《承租人保护法规》（Mieterschutzveroldnung），后来由于全面控制住房市场的需要，1923年之后，接连出台了《承租人保护法》（Mieterschutzgesetz）、《房屋缺乏法》（Wohnungsmangelgesetz）和《帝国租赁法》（Reichsmietengesetz），1963年、1964年和1967年的一系列租赁法修订法规[47]，将住房作为人的生存保障，也使得租房法成为一种社会性立法，并且随着国家管制程度的松紧经常变更。德国民法典中于房屋承租人也有一些优势条款，如买卖不破租赁原则、承租房屋的优先购买权等，尽显民法的社会性。我国民法中也有房屋承租人的优先受让权，以及买卖不破租赁规则，这些规则在未来民法典中将会继续纳入其中，但问题是有无必要在民法典中将房屋租赁法规则规定得更为详尽，还是留待以后根据社会经济政策的变动作为一项特别法予以立法。应该看到，近几年我国政府对于房地产市场的调控，以及一些地区为解决房价居高不下的困境，拟出台的经济适用房制度、廉租房制度，将会使租房问题成为我国的一个社会性问题[48]，相应的立法需要也会变得更为迫切，由于该法与社会政策密切相关，并且变动频繁，因而不宜全部纳入民法典之中。
正因为“人”身份的变化和民事特别法之间的密切关系，有学者认为，特别私法仅仅适用于特定的团体，这构成了民法与特别私法的区别。如迪特尔·梅迪库斯就认为：“所谓特别私法，是指仅仅适用于特定的职业群体或者生活领域的私法。”[49]这种观点看到了特别法与主体之间的外在联系，但表述并不确切。首先，特别私法不是以主体形式来立法，而是以特定的法律关系为规范对象的，任何主体只要进入该法律关系就应该受到该特别法的规范；其次，消费者、劳动者等概念并不是一个固定的团体概念，而是对于进入消费关系和劳动关系的民事主体的一种别称；最后，即使如私法基本法的民法典中的规范也不是适用于任何一个主体，在一些部分如婚姻法、继承法等规范之中对主体也有着特殊的要求，只适用于特定的人群。
民法典对于特别法的调整主要借助于两个工具。一是在法典中设置大量的一般条款的规范，使民事立法保持开放性。民法通过创立一般性的概念和抽象性的原则来适应社会的发展。一方面可以成为立法者调整社会政策的一个便利工具，其无须对立法条文本身做任何改动，即可完成一个具体制度价值取向的转换；另一方面确立一般性的概念和抽象性的原则也能有效地运用司法的能动性弥补立法的滞后性，解决这些扑面而来的新问题。“特别私法与民法的各个部分之间，并不存在原则上的对立。”[50]特别法虽然在具体规范上有别于民事普通法，但一般不会脱离一般条款的价值和精神，其特殊性主要表现在为实现民法的实质理性而作出的异于民法典的规定和对民法典的缺漏部分进行补充。
二是发展完善债法，确立了债权在现代法中的优越地位（我妻荣语），带来了债法的发达。“在近代法中，对于支持全部经济组织、占据优越地位的债权的最高指导原理，应该仅依对现代社会组织的根本态度来决定，纯私法上的个别问题的指导原理，也应该与这个根本态度相关联。”[51]由于在债法规范中，意思自治为主，其最具有变动性，新创造的交易规范和行为规范主要在债法中得以反映，尤其应当看到，债法在现代民商合一的立法体制之下提供了商事交易的基本模型，因此，债法成为商法规范再造的源泉，上述种种原因造成了现代债法内容的丰富，许多社会政策也主要通过控制意思自治的法律效力进而起到引导人们行为的作用，如对消费者权益保护的立法政策、对格式合同的保护、对于承租人利益的保护，现在社会对弱者的保护主要是通过调整债法规则传导法政策上的影响力，通过类型化的发展，无名契约有名化，使契约的技术性规范愈来愈丰富，上述种种原因也就容易在债法领域带来新的变革。“债权法不得不把结合人类劳力的多种制度作为研究范围，以团体契约关系和团体自治规约代替个人契约关系。”[52]近几年来，德国债法的修改、瑞士债法典以及我国台湾地区债法编的修订，都是在债法规范面临社会需求而不敷使用达到一定程度时，而不得不做出的一种规范调整。
我国虽然正在编纂民法典，但解法典化所列的种种现象也都在我国呈现，并且是我国未来民法典完成之后不可能回避的问题。我国目前已经存在一个以《民法通则》为中心，诸多民事单行法并行的私法体系，如何将这个大的私法体系整合成一个法典？是将那些单行法的内容依次塞进民法通则的相应部分，将民法通则充实成为一部民法典，还是另起炉灶，无原则地制作一个大杂烩式的民法典，我们所能选择的唯一正道是在遵从民法典价值体系的一贯性和逻辑体系的一致性基础上，择其必要归入民法典之中，同时仍然保持民法典之外单行法的位置。特别法“从一方面来讲，提供民法典的统一体的外在的附属品，从另外的方面来讲，也可以对现实提出的紧迫要求给出答案”[53]。但是，特别法“是对法典化了的法律规范的发展，因此它们仍然保留了普通法的规范体制中所具有的性质和功能，因此，对于特别法，允许法律的类推，而法的类推则必须诉诸民法典”[54]。
承认特别法民法典之外的地位，对于我国这样一个法律植入国而言，还具有消化改良法典、融合法典与本土国情的独特作用，这在我们的东亚近邻日本、韩国都得到了验证。日本学者铃木贤分析“日本民法典颁布以后没有经过什么大的修改，至今基本维持其本来面貌”的原因时指出，日本人应对法律与社会脱节的方法主要有二：一是“通过制定大量的特别法对民法典进行了实质性修改；二是依靠法律解释（或判例法——笔者）”[55]。同样，在韩国，作为一个法典继受国，韩国民法典与韩国社会、政治及经济背景格格不入，为因应民法典的内容与社会现实脱节的困窘，立法当局出台大量的民事特别法，但是特别法的大量出台更加剧了民法典与社会现实的疏离，事实上造成特别法成了一般规范，而民法典反而变成了例外，进而人们对法律的例外规范而非一般规则更为关注，乃至阻碍了日常生活的法治化，以至于有韩国学者评论到：“民法典已经转化为一种审判规范而不再发挥其指导人民日常生活的功能。”[56]
三、解法典趋势之下的民法典定位
在解法典化思潮之下，现代法典化理论和体系化理论应如何正确认识和回应这一趋势，对于正处于法典编纂阶段的中国又有何启示呢？解法典化给我们带来的最大启示莫过于使我们在法典创制之初即正确认识法典的能与不能，在构建私法体系时，只有确立一个以民法典为中心、辅之以特别法的大私法体系才能真正将民法典的功用落到实处，并且应注意在法典中为私法体系的内外衔接设计必要的通道。“民法典用语的精确化，可以维系整个民事法规的精确度，民法典内容的系统化，可以带动整个民事法规的系统化。如果考量到民法在整个法体系中的典范地位，甚至可以影响整个法体系的精确和系统化。”[57]通过民法典自身的精确化和体系化来统摄整个私法体系，以达到科学化之目的。
民事特别法很难见容于以学说汇纂体系为基础的德国法体系，因此，必须在民法典体系之外求生存。特别法所构成的逻辑体系，也可以称之为民事法律的微观体系。在各自的领域建立各自的体系，因而存在私法体系、民法典体系、特别法体系三重体系，其中私法体系涵盖民法典与特别法，主要解决民法典与特别法之间的关系，私法内部之间的关系和优先性。而民法典体系与特别法体系是两个相互补充的体系，有重合也有分离，二者存在交叉。
从立法论的角度考虑民法典和特别法的关系，主要需要解决两个主要问题：第一，择取什么样的内容纳入法典体系之内，放任什么样的内容继续游离于体系之外；第二，民法典如何发挥对体系之外的私法规范的影响力。有学者提出把民法典当成一部“原则法”，将一些容易受政策影响的法律作为特别法，如意大利学者阿尔多·贝特鲁奇在考察民法概念发展时指出：“特别是那些与社会—经济的环境联系密切，因此变化频繁的领域，比如家庭法、生物伦理法、消费者法、城市房屋出租等都由特别法所规范。这样的情况是如此的普遍和突出，以至有人提出了以‘一般原则法典’取代现行的民法典，然后分别由特别法加以落实的提议。”[58]待社会政策和经济政策适用的社会情境消失时，可以将这些特别法也废止，而回归适用民法典中的原则，这样就可以保持民法典的稳定性。“既可提供市场经济一套体系完整、理念清晰的法律规范，又容忍因市场失调所设的‘例外’规定优先适用。”[59]但问题的关键是，为什么同样是法律，为什么要保持民法典的稳定性，而放弃特别法的稳定性，同样是修改法律，将其放置在民法典中和单独立法有何不同的意义吗？民法典保持稳定性有何意义？事实上，通过法典使得法律保持稳定性的目标从来没有实现过，就德国民法典而言，其法典设计可谓达到抽象化、科学化的一个巅峰，但在公布后的不长时间内就遭遇经常性的修改。但这种修改本身无害于法典本身的权威性和科学性，而是日臻完善的一个过程。其实，如果确有必要修改法律规范的，该规范究竟是采取民法典还是单行法，对人们的影响并无太大差别。真正重要的是该规范本身对人们生活的影响程度，影响人们生活越多，相应的立法程序和修订程度就应该越严格，反之就越宽松。由此可知，民法典之所以需要具有相当程度的稳定性，正是因其担当着“生活的圣经”的重任，它与人们生活的关联之深、影响之大，非其他法律可比。如果单纯为了保障民法典的稳定性，而将其实质内容抽离出去，仅仅保留特定的法律原则，将实质动摇民法典的存在基础，有舍本逐末的嫌疑。故而，可行的做法不是编纂一部“一般原则的法典”，而是根据民法典对人们生活影响的程度设置较为严格的修改程序，以兼顾民法典的稳定性。
还有学者认为随着特别法的扩张，民法典已经沦为“剩余法”，补充特别法不予规范的事项。民法典“现在起着剩余法的作用，调整一些特殊规范不调整的情形。……特别法本来是作为对法典法原则的例外出现的，现在却控制了法律关系的整个类型的调整，并且施加上新的、具有不同逻辑的规范体制，表现出一般性、自主性的标准。[60]”这种对于民法典的悲观主义认识也在一定程度上影响了我们创制民法典的信心。但是笔者认为，面对解法典化思潮，我们应当做的是在民法典创制之初就对民法典进行准确的功能定位，以及考虑如何给未来不可避免的特别法留下足够的空间，又如何通过有效的方式约束特别立法，同时发挥民法典的价值中枢的作用。正如意大利学者所介绍的：“民法典和特别法的关系的相对性，在特别法中规定的内容不会再统一到民法典中去了，民法典本身也会有发展，其将仍然处于非常核心的地位，会在私法中永远居于最核心的地位。在核心的民法典周围将会有许多小的法典，这些小的法典有其自己的原则和规范，规范的核心仍然是1942年的民法典，它将是整个私法领域基本原则的守望者。”[61]日本学者在提到如何改进民法典空洞化时提到：“在这些与民法相关的诸多法律内容中，究竟哪一部分应该纳入民法典，需要从法典的整体性、体系性、实用性、效率性，以及历史的演进和比较法等方面进行综合考虑后，最终确定。但是不容置疑的是，既然是民法典，就必须将上述相当于私法基本法的部分包括进去。应该说，这是作为基本法典的民法典需要发挥的最起码作用。因此，民法典的空洞化既然已经影响到了相当于基本法的民法，其情况的严重性就已经到了必须予以改进的地步。”[62]
总之，我们要放弃让民法典成为中国民事法律大全的幻想，但应当继续规定那些调整人们日常生活的基础性规范。因为在当今，信息爆炸也相应地促进了搜索引擎技术的发达，使人们能够有选择性地吸收信息。这一技术进步对法律的影响之一就是法典以前所具有的法规检索便利的优势已不复存在，因而也没必要因检索便利而提供一个大而全的法典，以满足全部法规运用之需。事实上，法规检索的目的只需一个熟练的电脑技术人员在极短的时间内制作一个检索便利的法律光盘即可达到，而无须如此之多的法学家皓首穷经、前赴后继。民法典应该“规定一些技术性的工具或调整一定的活动，对此公共或私人主体可以用来实现自己的目的；或作为规定一般条款的场所，在特殊领域之上，重新确立法律待遇的统一机制”[63]，它应要承担整合民事法律的价值规范，消除单行法之间的矛盾和冲突，实现民法的体系化和科学化，同时为以后民事特别法的起草起到一个价值引导和体系控制的作用。
第三节 《民法总则》奠定了开放的民法典体系
“法典不是单一的法律，也不是简单的法律汇编；法典是科学系统的编纂成果，是对法学和法律的提炼与融合。”[64]其中，法典的体系性和逻辑性的一个核心标志就是《民法总则》的出现，代表了人类一种从具体到一般的认识需要[65]，标志着民法典采用了总分结构的体例，同时利用提取公因式的立法技术将基本内容予以概括，实现法律规定上的节约。如今，我国《民法总则》已经颁布，标志着“编纂民法典”的第一步已经完成，奠定了开放的民法典体系。
一、《民法总则》确立了民事权利体系
民法是权利法，这不仅应在性质和功能上体现，而且在具体的结构安排上，也应该贯彻这一宗旨，总则的结构安排即应如此。如学者所说，“贯彻以民事权利为中心建构私法体系的思想，真正使我国民法典成为一部现代的权利宣言和权利宪章”[66]。从权利角度来看，我国已经颁布的《民法总则》遵循了“权利主体——权利客体——权利行为——权利行使——权利保护”的逻辑结构。权利主体、权利客体、权利行为、权利行使与权利保护的内容与民法典总则中“法律渊源”以及民事立法的一般规定，构成了《民法总则》的全部内容。
（一）权利主体
民法典对权利主体的规定，应该适应社会生活的需要，而不能以立法者的肆意来抹杀现实生活中丰富多样的权利主体的客观存在。现实生活中权利主体丰富多样，需要民法典对此予以承认。同时，市场经济的发展，市场主体也会不断增多，民法典规定的权利主体应该是开放的、多元的。《民法总则》对民事主体的规定采用了三元结构，分别在第二章、第三章和第四章规定了自然人、法人和非法人组织。其中，自然人、法人无疑应该成为民事主体的内容，立法过程中争议较大的是非法人组织是否及能否成为第三民事权利主体的问题。在《德国民法典》制定过程中，具有类似经验。该法典第54条中表现出对无权利能力社团如合伙的不信任态度，但是，社会的发展现在已经让位于一种至少中立的评价，虽然没有导致该条的修改，但学说与判例已经将无权利能力社团视同于有权利能力社团。[67]德国在制定民法典中的这种规定及转变态度被我国《民法总则》所借鉴，以非法人组织的形式承认了不具有法人资格，但是能够依法以自己名义从事民事活动的组织的主体地位，保持了民事主体制度的开放性。
（二）权利客体
《民法总则》第五章规定了民事主体所享有的各项民事权利，而权利客体是权利的对象，属于民事法律关系必备的内容，种类多样，比如物、行为与智力成果等。根据法典编纂的体系化思想，应从作为法律规定的客体的构成要件分离出若干要素，并将这些要素一般化，形成类别概念，并借着不同层次的类型化，形成不同抽象程度的概念，并以此构建体系。[68]《民法总则》虽未以专章的形式规定权利客体，但在第115条、第123条和第127条都对权利客体进行规定。有关权利客体的其他问题，详见后述。
（三）权利行为（民事法律行为和代理）
民事法律行为是连接权利主体与权利客体的纽带，正是有了法律行为，民法典总则才具有了存在的逻辑基础。法律行为是德国民法学者对各种意思表示进行抽象的产物，好似用一根线把民法典各编的意思表示的内容串联起来，使各编成为一个密不可分的整体。在一定意义上，代理则是对民事法律行为的扩展。《民法总则》第六章规定了民事法律行为，第七章规定了代理，有关民事法律行为和代理的问题，详见下文。
（四）权利行使
该部分内容主要对权利行使的一般规则与原则加以规定。前者如《民法总则》第六章第四节规定的民事法律行为的附条件和附期限规则、第九章规定的诉讼时效规则、第十章规定的期间计算规则等；后者如《民法总则》第一章规定的各项民法基本原则，主要有平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、保护生态环境原则、公序良俗原则等。
（五）权利救济
《民法总则》因袭了《民法通则》的做法，将权利救济定位为“民事责任”，在第八章以专章的形式予以规定。在《民法总则》中规定权利救济，有其存在的理论与现实意义。首先，权利保护是权利主体行使权利的必然后果，权利救济是滥用权利应该承担的不利后果。其次，民事责任基本上贯彻于民法典的全部，因侵权责任法独立成编，侵权责任不可避免地要与债权责任的规定冲突，如果在民法典的总则中对民事责任的内容加以规定，可以很好的将其统帅在《民法总则》的“民事责任”章之下。
二、《民法总则》使民法体系保持开放性
与《法国民法典》《德国民法典》等历史上伟大的民法典所处的时代不同，我国民法典不仅要面对国家和社会转型、经济和科技发展带来的挑战，还要谨慎处理特别民法与民法典之间的关系，保持相当程度的开放性，以确立民法典作为私法基本法的地位。《民法总则》作为整个私法体系的“公因式”，是“编纂民法典”的第一步，决定了整个民法典的精神气质和制度特征。《民法总则》在确立民法体系的同时，在法源、民法基本原则、民事主体、权利客体等方面都保持了开放性，以因应时代特征，以下仅择其要者说明之。
（一）《民法总则》承认了习惯法的法源地位
德国历史法学派宿儒萨维尼曾言，一切法律均缘起于行为方式，在行为方式中习惯法得以渐次形成；易言之，法律首先产生于习俗和人民的信仰，完全是由沉潜于内、默无言声而孜孜矻矻的伟力，而非法律制定者的专断意志所孕就的。[69]我国《民法总则》因应了法律生成的机理，承认了习惯的法源地位。该法第10条规定：处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。当一项习惯通过国家和社会所做的公序良俗审查后，并且事实上在其通行的地域形成主观确信之后，便具有了习惯法的效力。如要将习惯培育成习惯法并使之明确化，一方面要形成具体的法律规则，即法官在适用法律时，需从具体案情及其提出的特殊问题出发，不断地对法律中包含的判断标准进行明确化、精确化；另一方面要获致普遍的内心确信，即该判例所表明的某项规则被交易实践所接受，且符合一般的法律意识，为人们所普遍遵循。[70]从日耳曼法制史的早期阶段可以看出，比较实际的标准常常是经由法院在裁判中引用，甚至将之宣称为已演化成习惯法，自此而论，习惯法借裁判之途径，裁判借习惯法之名，取得形式上之法源地位。[71]
无论是在判例法还是成文法国家，法官造法的任务都是落在最高法院身上的。最高法院处于金字塔形的法院结构最顶层，所有案件的法律适用都可由下至上汇集于此，对法律体系负有统一适用、补充漏洞和发展续造的重大职责。因此，习惯法的发现和培育应更多地寄望于最高法院。比如，拉伦茨就认为“习惯法是通过所谓的法律实践，尤其是通过最高法院的各个长期判例产生的”，而这种“长期判例”有时甚至是最高法院的某项一次性裁判。[72]在承认先例构成法律正式渊源的英美法国家，“最高法院的长期判例”即先例，其核心仍然是习惯，因为一个“先例只不过是一种被证明了的或有效的习惯”[73]。在成文法国家，法官造法的能力受到严重限制，判决仅具有个案拘束力，下级法院没有遵循包括最高法院在内的上级法院的既有裁判的义务。但这并不能否认最高法院的判例在法源形成中的作用，最为典型莫过于《法国民法典》。其第5条规定，法官不得用确立一般规则的方式进行判决，亦不得用遵循先例的方式进行判决，但在《法国民法典》颁布不到五十年的时间里，就要求立法强制下级法院必须遵循法国最高法院的神圣判例[74]，使之构成实质的法源。长期以来，我国最高人民法院所制定与颁布的案例对于下级法院的案件审理活动有着重要的指导作用和现实的影响力[75]，实际上发挥着“近似判例”的作用，如案件请示批复制度是有实无名的判例制度，案例选编公告制度是心照不宣的判例制度，案例指导制度是欲言又止的判例制度[76]等。有人曾经指出，我国最高人民法院的裁判在具有“个案既判力”的效力之余，应当也存在“在很重要的范围内形成和发展”成为习惯法的可能，具有“习惯法效力”。当然不是全部的裁判均有此效力。[77]
鉴于概念法学的种种弊端，早有学者从法源的角度论证了习惯法作为法官造法的法律方法的可行性。[78]《民法总则》承认习惯的法源地位，契合了法学方法论的转型，因应了法律生成的机理，为法官通过裁判将实践中行之有效的习惯确认为习惯法来解决纠纷提供了实证法基础，保持了法源的开放性，为解决实践中的具体问题提供了可行途径。比如，在物权法定背景下，我国实践和理论中长期对是否承认让与担保的担保地位而争论不休，《民法总则》确立了习惯的法源地位之后，通过习惯法承认让与担保的担保地位，不仅具有德、日等国比较法的支持，而且可借鉴吸收国内现有的理论研究，与民法体系进行有机连接，还能兼顾让与担保本身灵活多变的特性，为其后续发展留下了充分空间，满足市场中的融资需求。
（二）民法基本原则提供了弥补法律漏洞的工具
有关民法基本原则在确立民法思想理念、弥补法律漏洞方面的作用，早已被理论和实践所公认。近年来，随着法学研究范式的转型，有学者开始从司法适用角度反思民法基本原则。根据可否在个案中适用，民法基本原则可以区分为“一般法律思想”和“概括条款”。有学者提出，《民法通则》不加区分地将民法基本原则统一规定在“基本原则”章中，并非各国民法典的通例，有其特定的社会背景和历史原因，《民法总则》不应效仿《民法通则》的做法，而应放弃将一般法律思想成文化的做法，同时将诚实信用、公序良俗这些概括条款各归其位，放在各自的适用领域之中。[79]而在实践中，诚实信用和公序良俗原则在适用范围、保护对象、标准设立、法律效果上有重大差异，应对诚实信用和公序良俗原则进行区分，公序良俗原则针对法律行为的内容进行“内容审查”，诚实信用原则针对权利的具体行使行为进行“行使审查”[80]。
在《民法总则》的制定过程中，这种意见并未被《民法总则》所采纳，《民法总则》继承了《民法通则》的“基本原则”章，统一规定了各项民法基本原则。除此之外，为了体现21世纪人与环境和谐发展的理念，《民法总则》还增加规定了绿色原则。《民法总则》之所以统一规定民法基本原则，不仅在于立法路径的依赖性，同时也是保持民法体系开放性的必然要求。从规范性质来看，诚实信用原则和公序良俗原则作为概括条款，本身并无特定的含义，其作用在于将社会生活中的道德、风俗以及习惯等法外因素引致到民法世界中来调整人们的行为，以实现民法体系与社会生活的互动，保持民法体系的开放性。但是，社会生活中的道德观念和风俗习惯是变动不居的，它们并非全都能够经过诚实信用原则和公序良俗原则进入民法来调整人们的行为，而是要经过一定的过滤评价，只有经过检验符合民法价值理念要求，才能通过民法基本原则来调整人们的行为。而所谓的意思自治原则、公平原则、绿色原则等“一般法律思想”正是作为“内部体系的基石，负有显示并表达规范基本评价的任务”。
但是，在《民法总则》中列举基本原则只是内在体系外显和体系融贯性追求的第一步，更加重要的工作是对这些原则相互之间的关系、价值排序、可能的动态体系化进行深入的研究，在随后的民法典编纂过程中应尽可能地将基本原则的价值理念在具体规则中体现出来，这是实现法典体系融贯性的关键。[81]
（三）《民法总则》拓宽了自然人权利能力范围
一般认为，自然人的权利能力始于出生、终于死亡。但是，自然人权利的获取和丧失并无一个截然分明的时间点，对于一个自然人来说，法律保护自然人出生前和死亡后的权益是其人格健全的必要条件，这就涉及胎儿和已故自然人民事权利（如名誉权及著作权等）保护的问题。鉴于实践中多次出现的侵害胎儿和死者利益的案件，比如“荷花女案件”成为保护死者利益的里程碑案件，《民法总则》明确将自然人权利能力拓宽至出生前和死亡后。《民法总则》第16条规定：涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。该法第185条规定：侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任。但是，因上述规定明显具有权宜性，保护范围过窄，故仍然有待理论阐释和实践检验，比如“英雄烈士”的认定标准，并非“英雄烈士”的一般死者的利益的保护范围等问题，都需要进一步解释明确。
（四）法人分类模式回应了我国经济发展的要求
在《民法通则》颁布之前的很长时间内，有关民事立法虽提及“法人”一词，却没有明确的法人概念。我国《民法通则》对法人的概念及其成立、变更、消灭程序与分类作出了统一、系统、全面的规定，填补了我国经济发展初级阶段的法人制度空白，为经济社会的发展提供了最为基本的制度基础，发挥了重要的作用。《民法通则》以法人所从事的活动为标准，将法人分为企业法人与非企业法人[82]，然后，将企业法人按照所有制性质分为全民所有制企业法人、集体所有制企业法人和私营企业法人，将非企业法人按照功能和组织形式分为机关法人、事业单位法人和社会团体法人。毋庸讳言的是，《民法通则》有关企业、机关、事业单位和社会团体法人的分类明显源从苏联的法人基本类型模式，并照搬了计划经济体制下国家对“单位”的类型化。所谓企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人，它们本属计划经济体制下国家为直接控制和管理社会，按照生产功能所设置的机关单位、事业单位（社会团体通常在管理上不被视为独立的一类，而被划归到机关、事业单位管理的范畴），只不过在“事业单位”原名后面加了“法人”这一后缀，其他三类法人的名称都省略了“单位”一词。[83]由于没有统一的划分标准，这种缺乏科学分类理念的混乱分类方法已经不能满足当代经济社会对法人分类的需要，越来越暴露出其历史局限性。
在制定《民法总则》期间，对《民法通则》的法人制度进行改革完善已成共识，对法人如何分类却存在两种严重对立的观点，一种是根据其职能区分为营利法人和非营利法人，一种是根据结构区分为财团法人和社团法人。主张采纳区分财团法人和社团法人的学者认为，在这种基于法人构成的分类模式下，社团和财团法人在成立基础、目的意思的形成、设立人地位、设立行为、组织机构、目的事业以及解散事由等方面均存在根本区别。另外，社团和财团法人在法人主体是否能以独立的意志贯彻私主体自治方面还存在根本差异，社团和财团法人分类存在充分贯彻私主体自治原则与近乎于他律的对立：社团法人可以通过成员大会实现社团自治；而捐助法人原则上服从于立法认可的捐助目的的他律，私主体自治几乎只存在于捐助设立行为。[84]因为以上社团和财团法人之间的根本差异，可裨益于立法者针对两类法人的不同组织特征制定一般性法人规范，并为法人特别法提供基本法的制度支援，符合民法总则抽象性和形式性的编纂技术，可以为民法典提供法人分类基础，清晰地揭示自然人结社自由的目的所在、团体与成员之间的各自角色、意思表达、动态变化、监管强弱的立法态度。[85]
尽管如此，在《德国民法典》规定社团和财团法人分类之后的一百年间，政治、经济、社会情事发生了巨大的变化，此种分类方式是否适合于我国民法典也招致了一些非议，主要如下。
第一，社团和财团法人的分类标准日趋模糊，区分的法律意义逐渐衰微：社团法人和财团法人同样都是人和财产的集合；社团法人和财团法人的存续同样不因人的变更而变更；财团法人的理事会和社团法人的董事会具有基本类似的职能，即对外代表法人，对内执行法人事务；法人的创设人都有很大的权力（权利），只是用法不同；就法人目的而言，财团法人和社团法人都可以为公益或为私益。[86]
第二，20世纪后期出现的一人公司（现行公司法亦承认一人公司）与“社团”为人的集合体的本质不符[87]，难以被该社团和财团法人分类模式所解释。
第三，财团法人概念脱离了我国现实，有难以被一般人所理解之虞。在学理上虽然有人介绍财团法人的原理，但在各种立法和法律实践中都无财团法人的概念和规定，基于约定俗成和便于社会公众对法人制度的理解和适用，不用财团法人概念而继续使用基金会概念，既符合中国国情，也是更为可取和现实的选择。[88]
《民法总则》最终继承了《民法通则》的做法，根据法人的目的将其区分为营利法人、非营利法人和特别法人。之所以会采纳此种分类模式，原因可能如下。第一，营利性与否决定了法人完全不同的权利能力和行为能力，由此也决定了法人在各种法律关系中的地位和基本的权利义务与责任，特别是在税法上的不同地位和义务。[89]同时，法人目的的不同对于其设立的宽严程度、外部监管都会带来巨大差别，体现了国家对于不同目的的团体组织的态度，或为信任和鼓励，或为不信任和抑制。第二，《民法总则》采取营利法人和非营利法人的分类标准，其实和《民法通则》相当接近，因为企业法人是最为典型的，在我国现行法上甚至是唯一的营利法人，非企业法人的几种类型（如机关法人、事业单位法人和社会团体法人）都是非营利法人。[90]考虑到我国民法更为注重法人在经济生活中的地位和作用[91]，将法人区分为营利法人与非营利法人（非营利法人作为不止涵盖了事业单位法人、社会团体法人等传统法人形式，还能够涵盖基金会和社会服务机构等新法人形式），消除了既非营利性也不符合公益性的中间法人，符合民法立法和理论发展的趋势，能够与《民法通则》的分类相互衔接，有利于保持法律制度的稳定。[92]第三，适应改革社会组织管理制度，促进社会组织健康有序发展的要求。创设非营利法人类别，有利于健全社会组织法人治理结构，有利于加强对这类组织的引导和规范，促进社会治理创新。[93]总之，这种分类考虑到不同法人的社会功能，凸显了中国社会市场化转型的需求，从体系建构的功能和规范功能实现的需求出发，具有形式逻辑上的周延性和自足性，其所建立的法人类型体系具有开放性和流动性，有利于与其他法律的衔接，便于充分发挥不同类型法人的功能，进而便于公共管理。[94]
尽管如此，我们并不推崇营利法人和非营利法人的分类方式：首先，这种分类方式的主要意义在于满足社会管理的需要，比如税收减免、登记管理等方面，这与民法典作为私法基本法的功能定位相左。其次，根据法人目的进行分类，不能为法人的成立基础、组织机构、意思表示的形成机制、解散注销等技术规范提供区分标准，对于民法的内在体系结构助益不大。比如，在对外签订合同时，法人必须借助于一定的意思表示形成机制，该法人无论是营利法人还是非营利法人都无根本差别。最后，营利法人和非营利法人的分类本身也非泾渭分明，对于民办学校、私人养老院等法人机构，将其归类为任何一种都会产生问题。
注释
[1]〔意〕桑德罗·斯奇巴尼：《法典化及其立法手段》，丁玫译，载《中外法学》2002年第1期。
[2]其实在狄奥多西皇帝时期，其已经有了将皇帝宪令和法学家著作汇编的宏伟计划，只可惜其在位时只完成了狄奥多西法典，还没有来得及将法学家的著作汇编成册，这项宏伟的工作后来由优士丁尼完成了。
[3]薛军：《优士丁尼法典编撰中“法典”的概念》，载徐国栋主编：《罗马法与现代民法》，第2卷，北京，中国法制出版社2001年版，第63～65页。
[4]〔意〕桑德罗·斯奇巴尼：《法典化及其立法手段》，丁玫译，载《中外法学》2002年第1期。
[5]〔英〕戴维·M.沃克：《牛津法律大辞典》，社会与科技发展研究所译，北京，光明日报出版社1988年版，第171页。
[6]〔美〕约翰·L.戈蒂德：《<统一商法典>的方法论：现实主义地看待<商法典>》，徐涤宇等译，见清华法学网。
[7]〔英〕边沁：《政府片论》，沈叔平等译，北京，商务印书馆1995年版，编者导言。
[8]陈涛、高在敏：《中国法典编纂的历史发展与进步》，载《法律科学》2004年第3期。
[9]董茂云：《法典法、判例法与中国的法典化道路》，载《比较法研究》1997年第4期。
[10]〔美〕约翰·L.戈蒂德：《<统一商法典>的方法论：现实主义地看待<商法典>》，徐涤宇等译，见清华法学网。
[11]《瑞士债法典》称谓的得来在很大程度上也取决于该法典内容的复杂性和丰富性，其债法典涵盖了公司法、证券法等大部分商法内容，不同于一般大陆法系国家的债法，因此其能冠之以法典也绝非偶然。
[12]中国大百科全书总编辑委员会《法学》编辑委员会：《中国大百科全书·法学》，北京，中国大百科全书出版社1984年版，第90页。
[13]〔意〕桑德罗·斯奇巴尼：《法典化及其立法手段》，丁玫译，载《中外法学》2002年第1期。
[14]王哲：《西方政治法律学说史》，北京，北京大学出版社1998年版，第410页。
[15]谢怀栻：《从德国民法百周年说到中国的民法典问题》，载《中国法学》2001年第1期。
[16]Wieacker，Privat Rechtsgeschichte der Neuzeit 1952，S.253 ff，284，291.转引自Manfred Wolf：《民法的法典化》，丁晓春译，载《现代法学》2002年第3期。
[17]〔意〕桑德罗·斯奇巴尼：《法典化及其立法手段》，丁玫译，载《中外法学》2002年第1期。
[18]孙宪忠：《制定民法典的主要难题》，载《法学》2003年第5期。
[19]薛军：《民法典编纂的若干理论问题研究》，载马俊驹主编：《清华法律评论》第2辑，北京，清华大学出版社1999年版，第170页。
[20]〔德〕Manfred Wolf：《民法的法典化》，丁晓春译，载《现代法学》2002年第3期。
[21]〔德〕冯·巴尔：《欧洲：多部民法典的大陆，或者走向单一民法典的大陆？》，载《法学家》2004年第2期。
[22]薛军：《优士丁尼法典编撰中“法典”的概念》，载徐国栋主编：《罗马法与现代民法》，第2卷，北京，中国法制出版社2001年版，第61页。
[23]〔意〕桑德罗·斯奇巴尼：《法典化及其立法手段》，丁玫译，载《中外法学》2002年第1期。
[24]薛军：《优士丁尼法典编撰中“法典”的概念》，载徐国栋主编：《罗马法语现代民法》，第2卷，北京，中国法制出版社2001年版，第53～58页。
[25]〔德〕Manfred Wolf：《民法的法典化》，丁晓春译，载《现代法学》2002年第3期。
[26]〔德〕迪特·格林：《政治与法》，杨登杰译，载《法哲学与法社会学论丛（六）》，北京，中国政法大学出版社2003年版。
[27]薛军：《优士丁尼法典编撰中“法典”的概念》，载徐国栋主编：《罗马法语现代民法》，第2卷，北京，中国法制出版社2001年版，第60页。
[28]〔德〕Manfred Wolf：《民法的法典化》，丁晓春译，载《现代法学》2002年第3期。
[29]〔德〕迪特·格林：《政治与法》，杨登杰译，载《法哲学与法社会学论丛（六）》，北京，中国政法大学出版社2003年版。
[30]Costituzione Tanta，18（《唐塔宪令》第18章）。转引自〔意〕桑德罗·斯奇巴尼：《法典化及其立法手段》，丁玫译，载《中外法学》2002年第1期。
[31]哈特：《耶林的概念天国与现代分析法学》，陈林林译，见http：//www.chinalegaltheory.com/detail.asp？ id= 1206& name=法理译文选登& types=海外来风& detail=。
[32]〔德〕罗伯特·霍恩：《百年民法典》，申卫星译，载《中外法学》2001年第1期。
[33]〔德〕弗卢梅：《法官与法》，载《第46届德国法学家会议讨论集》，第2卷，K部分，1967年版，第25页。转引自〔德〕卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，北京，法律出版社2003年版，第14页。
[34]事实上，从个案中发现法律的模式，最高人民法院以前也在一定程度上采用，如借助最高人民法院公报、其判例对下级法院也具有审判指导作用，在2005年最高人民法院和最高人民检察院约请专家撰写的《中国案例指导》，扉页上更是明确注明了该案例指导的分析意见和结论可以成为律师主张权利的支持和法官裁判的理由。
[35]〔意〕R.科尼特尔：《罗马法与民法的法典化》，载《罗马法、中国法与民法法典化》，北京，中国政法大学出版社1995年版，第50页。
[36]关于《民法总则》中规定的对民法特别法的链接条款的具体评论，参见杨立新：《民法总则规定的民法特别法连接条款》，载《法学家》2017年第5期。
[37]〔意〕那塔利诺·伊尔蒂：《解法典的时代》，薛军译，载徐国栋主编：《罗马法与现代民法》，第4卷（2003年号），北京，中国人民大学出版社2004年版，第100页。
[38]〔德〕莱曼：《反对法典编纂的历史学派：萨维尼，卡特和纽约民法典的失败》，转引自徐国栋：《民法基本原则解释》，北京，中国政法大学出版社1992年版，第208页。
[39]〔德〕拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，北京，中国大百科全书出版社1997年版，第71页。
[40]〔意〕那塔利诺·伊尔蒂：《解法典的时代》，薛军译，载徐国栋主编：《罗马法与现代民法》，第4卷（2003年号），北京，中国人民大学出版社2004年版，第83页。
[41]〔意〕那塔利诺·伊尔蒂：《解法典的时代》，薛军译，载徐国栋主编：《罗马法与现代民法》，第4卷（2003年号），北京，中国人民大学出版社2004年版，第97页。
[42]〔意〕那塔利诺·伊尔蒂：《解法典的时代》，薛军译，载徐国栋主编：《罗马法与现代民法》，第4卷（2003年号），北京，中国人民大学出版社2004年版，第104页。
[43]〔日〕濑川信久：《<丰かな>社会の出现と私法学の课题》，载《法の科学》第19号（1991年）；〔日〕吉田克己：《现代市民社会と民法学》，日本评论社（1999年），以及1997年日本私法学会民法部会的主题研讨《转换期の民法学——方法と课题》中发表的各个报告（载《私法》杂志第60号，1998年）。转引自渠涛：《从日本民法的历史看民法在当今社会中的地位与作用》，见http：//www.iolaw.org.cn/showarticle.asp？ id= 1210。
[44]〔德〕古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法律上的人》，载《法律智慧警句集》，舒国滢译，北京，中国法制出版社2001年版，第141页以下。
[45]〔德〕迪特·格林：《政治与法》，杨登杰译，载《法哲学与法社会学论丛（六）》，北京，中国政法大学出版社2003年版。
[46]〔意〕那塔利诺·伊尔蒂：《解法典的时代》，薛军译，载徐国栋主编：《罗马法与现代民法》，第4卷（2003年号），北京，中国人民大学出版社2004年版，第99页。
[47]〔德〕罗伯特·霍恩：《百年民法典》，申卫星译，载《中外法学》2001年第1期。
[48]比如，原华远地产董事长在2018年9月7日举办的“新业态变革新需求——中国长租市场峰会”中指出，在中国高速城市化过程中，各种限制条件让部分人无法买房，只能租房，这个群体主要是2.8亿在城市生活、工作但没有城市户籍的人。
[49]〔德〕迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，北京，法律出版社2000年版，第16～17页。
[50]〔德〕迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，北京，法律出版社2000年版，第17页。
[51]〔日〕我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，北京，中国大百科全书出版社1999年版，第229页。
[52]〔日〕我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，北京，中国大百科全书出版社1999年版，第228页。
[53]〔意〕那塔利诺·伊尔蒂：《解法典的时代》，薛军译，载徐国栋主编：《罗马法与现代民法》，第4卷（2003年号），北京，中国人民大学出版社2004年版，第86页。
[54]〔意〕那塔利诺·伊尔蒂：《解法典的时代》，薛军译，载徐国栋主编：《罗马法与现代民法》，第4卷（2003年号），北京，中国人民大学出版社2004年版，第97页。
[55]〔日〕铃木贤：《中国的立法论与日本的解释论》，载渠涛主编：《中日民商法研究》，第2卷，北京，法律出版社2004年版，第539页；并参见前引五十岚清文第25、31～33页。
[56]Sang Yong Kim，“Amendment Works of the Korean Civil Code（Property Law）”，http：//ww w.irp.uni-trier.de/Vortrag-Kim.pdf.转引自苏亦工：《从唐律情结到民法典情结》，载《中国社会科学》2005年第1期。
[57]苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京，北京大学出版社2005年版，第15页。
[58]〔意〕阿尔多·贝特鲁奇：《从市民法（Ius Civile）到民法（Diritto Civile）——关于一个概念的内涵及其历史发展的考察》，薛军译，载《私法研究》，第2卷，北京，中国政法大学出版社2002年版。
[59]苏永钦：《民事财产法在新世纪面临挑战》，载苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，北京，中国政法大学出版社2002年版，第83页。
[60]〔意〕那塔利诺·伊尔蒂：《解法典的时代》，薛军译，载徐国栋主编：《罗马法与现代民法》，第4卷（2003年号），北京，中国人民大学出版社2004年版，第98～99页。
[61]意大利维龙纳大学Alessio Zaccaria教授在中国政法大学举办的“中国民法典论坛第十场——民法法典化的历史经验”上的发言，见http：//w ww.1488.com/china/Intolaws/Law Point/ 22/2006-1/222418.shtml。
[62]〔日〕大村敦志：《民法と民法典を考ぇる——“思想としての民法”のために》，第135页。转引自渠涛：《从日本民法的历史看民法在当今社会中的地位与作用》，见http：//www.iolaw.org.cn/showarticle.asp？ id= 1210。
[63]〔意〕那塔利诺·伊尔蒂：《解法典的时代》，薛军译，载徐国栋主编：《罗马法与现代民法》，第4卷（2003年号），北京，中国人民大学出版社2004年版，第101页。
[64]〔意〕桑德多·斯奇巴尼：《法典化及其立法手段》，丁玫译，载《中外法学》2002年第1期。
[65]徐国栋：《民法总论与民法总则之互动——一种历史的考察》，载《法商研究》2007年第4期。
[66]王利明：《民法总则研究》，北京，中国人民大学出版社2003年版，第24页。
[67]〔德〕迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，北京，法律出版社2000年版，第38页。
[68]王利明：《民法总则的立法思路》，载《求是学刊》2015年第5期。
[69]〔德〕萨维尼：《论立法和法学的当代使命》，许章润译，北京，中国法制出版社2001年版，第11页。
[70]〔德〕卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，北京，法律出版社2013年版，第14、16页。
[71]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京，中国政法大学出版社2001年版，第7页。
[72]〔德〕卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，北京，法律出版社2013年版，第14、16页。
[73]曹士兵：《最高人民法院裁判、司法解释的法律地位》，载《中国法学》2006年第3期。
[74]姚辉、段睿：《民法的法源与法律方法》，载《法学杂志》2012年第7期。
[75]雷磊：《指导性案例法源地位再反思》，载《法学研究》2015年第1期。
[76]魏胜强：《为判例制度正名——关于构建我国判例制度的思考》，载《法律科学》2011年第3期。
[77]曹士兵：《最高人民法院裁判、司法解释的法律地位》，载《中国法学》2006年第3期。
[78]详见姚辉、段睿：《民法的法源与法律方法》，载《法学杂志》2012年第7期。
[79]于飞：《民法基本原则：理论反思与法典表达》，载《法学研究》2016年第3期。
[80]于飞：《公序良俗原则与诚实信用原则的区分》，载《中国社会科学》2015年第11期。
[81]方新军：《内在体系外显与民法典体系融贯性的实现对<民法总则>基本原则规定的评论》，载《中外法学》2017年第3期。
[82]“非企业法人”并非固有概念，其创设纯为以企业法人为参照，以解决法人类型模式的逻辑周延性，当然可以满足逻辑周延性标准。
[83]崔拴林：《论我国私法人分类理念的缺陷与修正——以公法人理论为主要视角》，载《法律科学》2011年第4期。
[84]谭启平、黄家镇：《民法总则中的法人分类》，载《法学家》2016年第5期。
[85]傅穹：《法人概念的固守和法人分类的传承》，载《交大法学》2016年第4期；谢鸿飞：《<民法总则>法人分类的层次和标准》，载《交大法学》2016年第4期；张谷：《管制还是自治，的确是个问题》，载《交大法学》2016年第4期；蔡立东：《法人分类模式的立法选择》，载《法律科学》2012年第1期；谭启平、黄家镇：《民法总则中的法人分类》，载《法学家》2016年第5期。
[86]王雪琴：《论社团法人和财团法人划分的局限性及改良》，载《法学杂志》2010年第4期。
[87]梁慧星：《民法总则立法的若干理论问题》，载《暨南学报》2016年第1期。
[88]赵旭东：《民法总则草案中法人分类体系的突破与创新》，载《中国人大》2016年第14期。
[89]赵旭东：《民法总则草案中法人分类体系的突破与创新》，载《中国人大》2016年第14期。
[90]谢鸿飞：《<民法总则>法人分类的层次与标准》，载《交大法学》2016年第4期。
[91]梁慧星：《民法总则立法的若干理论问题》，载《暨南学报》2016年第1期。
[92]梁慧星：《<中华人民共和国民法总则（草案）>解读、评论和修改建议》，载《华东政法大学学报》2016年第5期。
[93]张谷：《自治还是管制，的确是个问题！——对<民法总则（草案）>“法人”章的评论》，载《交大法学》2016年第4期。
[94]张新宝：《从民法通则到民法总则：基于功能主义的法人分类》，载《比较法研究》2017年第4期；蒋大兴：《民法总则的商法意义——以法人类型区分及规范构造为中心》，载《比较法研究》2017年第4期。