第一编 民法的体系化与法典化
第一章 民法的体系化
民法法典化是几代中国民法学人的梦想。然而，自1954年第一次起草民法典以来，虽然中国先后四次启动民法法典化工作，但由于受不断变动的经济体制的影响，或者受法典化研究和起草水平的限制，之前的历次法典化运动都无果而终。2002年12月，全国人民代表大会法制工作委员会提出了新的民法典草案。不过，全国人大常务委员会并未决定将该民法典草案提交全国人民代表大会表决通过，而是决定采用分阶段、分步骤的方式，先制定民法典的各个部分，然后制定统一的民法典。2014年11 月，党的十八届四中全会提出“编纂民法典”，再次启动民法典编纂工作，2017年3月15日，第十二届全国人民代表大会第五次会议表决通过了《民法总则》，标志着编纂民法典“两步走”战略的第一步已经完成。比较法上法典化的经验表明，一个科学合理的民法体系或者民法典体系，离不开一个民法体系化和法典化理论体系的背后支撑。值此“编纂民法典”之际，检讨中国民法法典化、体系化之路，仍然有其必要性。
第一节 体系与体系思维
一、体系、体系化与体系思维
（一）体系
体系，是指“若干事物或某些意识互相关联而构成的整体”。这是《汉语大词典》所下的定义，这个过于简单的定义显然不足以把握体系概念的实质。事实上，由于构成体系的成分之间相互关系的不同，体系呈现出不同的样态和组织结构，因而讲体系不得不落实到对具体事物的认知之上。“体系”的发展在很大程度上应归功于博物学的分类法，该学科在对植物和动物分类之后，还力求找寻它们相互之间的关系，并使其构成一个整体，这种分类被认为是“提供了基于科学线索之有序划分方案的最辉煌典范”[1]。人们对体系的关注也仅仅是晚近的事情，“在古代世界，对体系性安排的胃口从来就不强烈。现代人对它的欣赏或许追溯到中世纪的经院哲学，这种哲学花了大量时间思考逻辑学家所称的划分（division）”[2]。发展到后期，体系已经成为在各个学科中常用的一个概念，诸如知识体系、教育体系、价值体系、学科体系等不一而足，无论什么结构性事物都可以后缀以“体系”一词，以表示其为一独立完备且相互关联的结构。福柯在他的《词与物：人文科学考古学》中曾明确指出：“体系在由自己通过描述详细地并置起来的要素之中，选择了一些特殊的要素。这些要素确定了优先的和实际上独一无二的结构，人们探讨了与这个结构相关的一组同一性或差异性。任何无关于这些要素中的一个要素的差异性，将被视作无关紧要的。”[3]体系显现出了它一致性和协调性的特点。
（二）体系化
“体系”为人所称道，“体系化”亦常为人所用。按照语言学的基本规律，名词后加一“化”字即实现了名词的动词转变。“体系化”即“体系”的动态概念。何谓体系化？有学者概括为“取向于目的，设定所期功能，将知识和事务根据其存在上之关系、作用组织起来的方法，便是体系化”[4]。体系的优势在于价值的一贯性、考量的整体性、存在的统一性、适用的平等性，法律的伦理性和法律的安定性都要求法律规范的体系化。但颇值疑惑的是，是先有“体系”这一目标再有“体系化”之指向，还是先有“体系化”这一行为再有“体系”之形成这一事实。这种疑惑也是造成人们在从事学术研究和写作的过程中对于“体系”和“体系化”并未作过多的明确区分，更不对二者何为手段何为目标、何者在前何者在后作过多的争执。
在法学中，由于其研究对象涉及纷繁复杂的社会生活，决定了其规范形式和内容形态不一，因而对于体系的渴求更加突出，通过体系的建构将这些繁杂的内容组合成一个有机联系的整体，以有利于法律的检索和适用。这种对体系的渴求是在社会发展到一定阶段之后才产生的一种强烈需求。在罗马法产生的那个辉煌时代，包括五大法学家在内的那些古罗马的智者并没有倾注过多的精力对体系问题予以关注。[5]“第一次将市民法整理为一个体系的法学家昆图斯·穆齐，是布布里·穆齐的儿子，他生活于公元前1世纪的前半叶。”[6]但真正的罗马法体系是中世纪以后的学者在整理、注释罗马法的过程中所形成的，即所谓的学说汇纂体系和法学阶梯体系。
（三）体系思维
体系思维在大陆法系尤为常见，也成为法学的一个追求目标。“合理化的要求以及法律伦理的要求为法律学利用体系思维将法律规范体系化的发生背景，盖以可以理解的方式将公平正义实现到人间，为当今法律学所追求的目标。”[7]体系具有价值的一贯性、考量的整体性、存在的统一性、适用的平等性等优势。现代法律“由于必须调整更为复杂的社会，所以是一个更宏大、更庞大的结构体。但与罗马法相比，它少一些匀称和一致，而多一些烦琐和造作”[8]。它遭遇到了来自各方面的挑战和质疑。“自十九世纪末以来，封闭的法律体系为一切案件准备好了一个唯一正确的答案这一传统法律观，由于法律自身的缺陷和法律功能的扩展，相继遭到来自诸如心理学、社会学、法律现实主义、语言学、新修辞学、经济学、诠释学、后现代主义等方向的思考的批判和补充而被基本放弃。”[9]尽管遭到诸多指责，但是体系仍然成为法律发现和创造过程中一个无法回避的选择，体系思维依然是法律训练中不可或缺的一项专业训练手段。“分类体系是一个社会诸多因素的合作的产物，是一个特定知识型的产物，从这种不同中，我们感到差别的结果不应当是一种简单的褒贬，而应当是‘震惊’和对世界的新理解。”[10]
体系思维的缘起及盛行与概念法学的兴起密切相关。“概念法学作为资本主义经济的法律的分析，理论上是最现实的实质性现象。”[11]概念法学的目标即在于通过创设一个全面的法律概念系统，把“这些概念通过理论的抽象精炼成为各种绝对的实体性概念，作为严格规范结构中演绎推理的可靠和恒久不变的支柱”[12]。概念法学的巨大贡献在于为人们对行为后果提供可预期性，满足人们对于法律秩序安定性的需求。
尽管在萨维尼的学说中已经包含了概念法学的萌芽，但概念法学的产生和盛行必须归功于普赫塔（Georg Friedrich Puchta 1789—1846）和温特夏德（或译为温德沙伊德，Bernhard Windscheid 1817—1892），尤其是前者。普赫塔是概念法学的代表人物，其概念法学的体系观是在理性主义指导之下，通过一个抽象性的基本概念演绎扩展建立起整个体系。他通过对罗马法的研究，将罗马法分解成为一个由概念、规则、原则层层相因而构成的体系。根据普赫塔的见解，“法学的使命在于将法规范体系化排列，以至于能够向下直至各个细节”。普赫塔的体系是一个纯粹按照形式逻辑的标准所构成的体系，而不关心规范背后的评价。温特夏德通过对学说汇纂教科书的研究编写，“成功地建立了普赫塔所熟悉的概念金字塔”[13]。温特夏德认为“从对与其规范相衔接的法律概念的完整理解可以表明法的真正体系”[14]。“把法律概念完全包括，就可以产生出规范之间内部配套的法的真正体系。”[15]概念法学发展到极致是认为概念创造了法律秩序并产生了法律规则，概念法学派认为，在法律秩序形成以前，法律概念就以一种潜意识的形式存在于人脑之中。概念体系、规范体系、法律体系逐层上推，形成了一个完整封闭自足的法律体系。
体系思维的兴起很大程度上还缘于法学家使法律成为科学的冲动，“法学坚固本质的价值始于对实在法律体系所提供的材料的处理，始于为使古老习惯与人们不断变化的需求保持一致而对之进行的塑造”[16]。法学的科学化，理性主义成为其哲学基础。理性法学以理性主义为其哲学基础，“唯理性是法学成为科学的保障”[17]。但是在德国，其发展已经慢慢脱离了它的这一哲学起源，而发展成一个独立的私法理论体系，借助逻辑演绎的工具，从理性法的基本原理中推导出个别的法律规定，构建出了一个分类清晰、体系完备的大厦。在这个恢宏的法律大厦里面，建筑师并不关注法律与社会现实的联系，而更多的将其精力投入到概念的精确和逻辑的联系上。
起初人们对体系的作用并不过分乐观，而仅仅在于通过体系为人们检索法律规范并进行适用提供便利，而并不期待从这种体系中获得解决问题的明确答案。概念法学最大的特色也正是引入了形式逻辑中的归纳演绎方式，创建出一个抽象概念体系，这个体系试图为任何法律问题提供一个通过逻辑计算即可获得答案的百宝箱。
二、体系思维与法律的科学化
法律的科学化仍然存在诸多争议，如基尔希曼即提出了作为科学的法学的无价值性这一命题。他在柏林法学会的演讲中认为：“法学尽管是一门科学，却不像其他科学那样能够并且应当对现实以及人们的生活产生影响；另一方面也可以理解为：法学作为‘科学’从理论上说是无价值的，它并非‘科学’，不符合‘科学’一词的真正定义。”[18]然而法律的科学化已经成为近代理性精神的体现，并成为现代法学发展的一种基本趋势。威廉·冯特（Willhelm Wundt）曾把法学视为所有科学中的一种本土精神，是“所有科学中的最复杂的科学”[19]。但是也“只有在德语中法律学科被称为科学，这在传统上归因于艺术理论，法学家因此享有历史的声望和职业的社会重要性”[20]。“德意志共同法早已被司法化、体系化和法学化，而且现存的汇纂仅仅是以实证主义法律形式再现法，只是目前要进行的法典编纂的范例和模型。所以人们不应做单纯的汇编工作，而应系统地整理制定法、习惯法、法学和实践，使之具有制定法形式。这项工作是一项法学的、系统的、甚至可以说是艺术性的任务。”[21]
“科学性表现为存在一种可以用来证明或者推翻命题的程式。”[22]法律科学化的进路至少有两种选择。一种基于法律现实主义立场，强调经验对于法律科学形成的作用，系实证法学的进路，这种方式源自19世纪中叶在西方兴起的实证法学运动，这个运动的奠基人是法国哲学家奥古斯特·孔德。值得一提的是，孔德还是一个对数学研究非常有造诣的数学家。实证主义法学反对形而上学的思辨方式，不承认任何先验的终极原理，强调应该将理论建立在经验材料之上，通过逻辑上的归纳，建构法学理论。同时，分析实证主义很注意借鉴社会学方法，就是所谓的社会学实证主义，这个学派主要对法律制度变迁的社会因素进行分析，对影响法律制度产生和适用的各种社会力量进行描述和评析；实证主义对于法律体系的认识还有一个著名的“渊源命题”，该命题认为规范的效力来源于上位法，层层相叠，由此形成一个位阶清晰、层次分明的法律体系。但是对于究竟什么才是法律体系中的最高有效规范，不同的学者也仍然存在着认识分歧，如凯尔森就认为是基础规范，有的学者认为是宪法规范。
另一种进路是基于法律逻辑理想主义的立场，强调逻辑对于法律科学的作用，通过逻辑的推演形成一个圆融自洽的体系。其在法律科学化的进程中发挥着举足轻重的作用。法学的科学化通过价值无涉的形式逻辑建立起来。这种逻辑体系奠定了法律科学之基础。“其体系的概念，便以‘将所有的法律规定加以分析，抽象化后纳入一个在逻辑上位阶分明，且没有矛盾，以及原则上没有漏洞之规范体系为其特征，该体系要求任何可能的生活事实在逻辑上皆必须能够涵摄于体系之规范下，否则，便不受法律之规范’。[23]”
体系化借助逻辑工具实现法律的科学化是一种对数学的模仿。法学力求往科学化靠近，无法通过数学的方式，就只能借助逻辑的工具，“法按形式的逻辑操作，形成一个体系”[24]。德国人乌尔里克·克卢格（Ulrich Klug）和澳大利亚的伊尔玛·塔曼鲁（Ilmar Tammelo）就建构了一种以大量运用数学符号为特点的法律逻辑体系。[25]
通过学说汇纂派的不懈努力，德国将其法律秩序完全建立在罗马法的制度基础之上，并发展出一系列制度、概念和原则，形成了一个完整的理论体系。这个完备体系的一个重大作用是可以通过逻辑工具的运用，能够从中找到对所有法律纠纷的解决之道。在这个过程中，法律适用就变成了一个类似于算数的技术，只要依循着法律内的逻辑秩序，任何一个裁判者都能得出同样一个结果。这个过程只是一个纯粹的机械过程，而无须考虑伦理道德、社会评价、政策考量等方面的因素，法律这种高度技术性的特征使得其与自然科学可以比肩而立。尽管这种比肩而立仅仅是无数概念法学家所追求但永远无法达到的一个梦想。法国学者就认为：“对法不可能实现任何严格的系统化，这实际上也决定了法不可能构成符号化的代数公式。”[26]学说汇纂派对于德国民法典最大的贡献还是在于通过设定了一系列精确无误的概念使得其在技术上达到了一种前所未有的高度。
这种简单模仿并未得到多少好评，哈特就认为：“法律科学在方法和概念上对数学进行错误的模仿，以致全部的法律推理成了纯数学计算，并于其中通过逻辑推演获取法律概念的内涵。”[27]卡纳利斯也认为，逻辑学上的公理式演绎的体系，并不适用于法学。[28]而反体系化的学者如恩吉施认为，法学不可能达到数学那样严格的“公理式”体系。因为将属于特定法秩序的一大堆概念还原为类似公理的基本概念将会数量过多，而且这些概念本身并不能构成一个封闭完结的概念群。不过，恩吉施只是反对公理式演绎的方法，并没有放弃体系思想，恩吉斯的体系是“由若干彼此有意义地相互结合之法律指导原则所构成的体系，其运用某些概念及分类观点，惟并未主张彼等具有一般有效性或完足性”。“只有当法秩序的基本思想及主要价值决定彼此协调一致，法学就应该将此等一致性显示出来，并由此得出应有的结论——在这个意义上，必须体系的从事法学研究。”[29]
体系在法律科学上的贡献表现在立法上运用法律概念创造法律规范，在司法适用上运用体系思维弥补法律漏洞，使得法律的续造仍然处于法律体系之中，而无体系违反现象。概念法学对形式逻辑的重视，的确存在忽略法律背后的价值的倾向，因为价值问题最难以把握，按照拉德布鲁赫的看法，也不存在关于唯一公正的价值问题的科学答案。福柯也指出：“体系是相对的：它能够依照人们所想要的精确性而起作用。[30]”因此，在我们承继体系的时候并不如科学一样，答案是唯一确定的。这也是法学与科学最大的区别。
三、法学方法与法律思维之辨
法学方法与法律方法的混用在我国曾经长时间存在[31]，这之间的区别我国学界已经有所察觉，并作出了明确的区分。郑永流曾经专门著文对于德国法上的“法律方法”与“法学方法”两个概念进行了区别。按照其观点，“法学方法是研究和预设法律的方法，主要着眼于什么是法律的本体性理论，形成一定的法律观；法律方法是应用法律的方法，致力于实现既有的法律又生成新的法律”[32]。法律方法主要是指法律适用的方法，以德国法系为代表的大陆法系对于法律方法的理解仅仅指法律续造，局限于法律适用的过程，即司法阶段。按照更为狭义的解释，法律方法即为法律解释学，而且这种法律方法首先在民法中大行其道。而法学方法则主要是法律研究的方法。本书在接纳这种区别论的基础上，认为法律方法更多的体现的是一种思维方式，一种法律实践过程中独特的思维程式，对法律方法进行研究和讨论的目标都是指向法律运用过程中对于司法者的一种思维训练，通过一种程式化的操作技巧的训练，使不同的法官适用同一法律的结果趋于一致，以此保持法律的统一性。因此，本书用“法律思维”这一概念取代“法律方法”，进行同义置换，指称法律在适用过程中一些思维程序和运用技术；而将法学方法定位为研究方法，主要从立法学和法理学的角度研究如何建构法律规则体系，并对法律体系进行合理的价值诠释。通过这种概念置换，以期更为准确地表达传统意义上的“法律方法”，并严格将“法律思维”与“法学方法”在用语上进行更为明显的区别。
体系究竟是一种法学方法，还是法律思维呢？体系与方法究竟是一种什么样的关系，福柯曾明确地剖析了体系与方法之间的细微差别，“体系如同‘算术中的试错规则’：它是作出决定的结果，但它必须完全协调一致；反之，方法则是‘对依据某些便利或相似性而联系在一起的对象或事实所作的任意排列，人们是通过一个可应用于所有那些对象的一般观念，来表达这一点的，而不把这个基本观念或原则视作绝对的或不变的，或如此普遍，以至于它没有任何例外……方法与体系的差异，只在于由作者赋予其原则的想法，这个想法认为原则在方法中是可变物，而在体系中是绝对物”[33]。在法律体系与法律方法之间，这个差别同样存在。
法律思维和法学方法都注重形式逻辑的运用，但是前者更注重程序价值；而后者是对规则设置的价值考量，讲求思辨，尤其注重价值的引入和体系的融合贯通。“法学研究活动不只是知识的活动，而是创造的活动、审美的活动、评价的活动、意志趋向的活动。这些层面的活动无法仅用先定的知识加以解释和涵盖。”[34]法律思维与法学方法并不是完全割裂的，二者存在着密切的联系。法学方法可以促使法律思维进一步发展，但并不仅限于知识和理性的运用方面的理由，同时也是为了增强法学方法，使之更具有实现价值与意志的能力。同理，法律思维也可以促进法学方法的发展。法学研究包含着一组组来自法律实践中的“问题域”和“命题群”。法律思维可以为法学研究的“问题域”和“命题群”提供新的经验事实，以及在此基础上形成的新概念。法学方法的重要性在于它为法律思维的运用所必需，通过法学方法，可以检验法律思维运用的正当性，可以对不符合知识和理性的法律方法进行修正，而以知识与理性为内容的法律思维的运用又可以丰富以实现价值与意志为内容的法学方法。[35]
在对法律进行研究的过程中，也不得不考虑其可适用性。尤其在进行立法研究的过程中，必须考虑立法当初的背景以及该规定在体系中的位置。“实质上，法律应用还在造就新的法律，指向何谓正确的法律，正是这一点，体现出法学的实践品格，导致了从预设法律观向应用法律观的转变。同时，使应用法律的方法与法学方法的主要功能重合。”[36]
从逻辑上说，法律思维的前提是存在一定的规范的基础上的思维。“在萨维尼集成的解释理论基础上的传统法律方法，是狭义的认识论上的法律方法。其功用是去认识预设的法，特别是制定法，这是把法看成是一个预设的、封闭的、自主的知识体系，这个体系为一切案件准备好了答案这一法律观的必然结论。”[37]但是缺乏这一前提仍然可以发挥法律思维的创造功能。因为法学方法仍然是在创造整合一个全新的法律体系，这个法律体系元素的获得是无数法律思维的结晶。
第二节 体系化的基础与路径
法律的体系化是法治国家的共同选择。尽管不同法系的国家选择的路径不同，但都将法律的体系化作为一个追求目标，将体系化设定为一个目标，其理论基础可以在一定程度上从韦伯的形式理性和实质理性理论得到阐释。
一、体系化的理性主义基础
理性主义认为，客观世界的基本结构是一个有序的体系，科学研究的任务就是发现理性的秩序。自笛卡尔以来的理性主义者都试图建构自己的宏观体系，以便把世界纳入一种理性的结构之中[38]，在理性主义者看来，凭借理性就可以发现一个放之四海而皆准的伦理标准。如斯多葛学派学者以“自然”作为其理论体系的核心概念，在他们看来自然的实质就是理性，因此，自然法就是理性法，理性应该成为法律和正义的基础。但是这种对人类理性过分的自信也带来了一些负面效应，甚至为极权政治和管制经济提供了理论基础。
（一）形式理性
理性主义对法律重要影响之一就是形式理性。对于形式理性，人们至今还是借鉴马克斯·韦伯的理论框架进行解释。韦伯把“合理性”区分为“实质合理性”和“形式合理性”两种。所谓实质合理性，是指立足于某一信念、理想的合理性，为达此目的可牺牲一切，实质合理性讲求实质的平等，对全体社会成员的需求给予同等的满足，保证其权利和义务分配上的实际平等；所谓形式合理性是指一种纯形式的、客观的、不包含价值判断的合理性，它主要表现为手段和程序的可计算性、形式的合逻辑性。[39]在韦伯看来，所谓形式法律，来源于罗马法中的形式主义审判法律体系原则，它是由一整套形式化的、意义明确的法规条文组成的，它把每个当事人都以形式上的“法人”对待并使之在法律上具有平等地位，它只依据法律条文对确凿无疑的法律事实作出解释和判定，而不考虑其他伦理的、政治的、经济的实质正义的原则，同时还要排除一切宗教礼仪、情感和巫术的因素。[40]马克斯·韦伯还总结了“形式法”的四个特征。第一，它是由一套形式化的、意义明确的法规条文组成，而不是由宗教命令、伦理规范和风俗习惯组成的。因此，它是由代议制的立法机关依据立法程序自觉制定的。第二，这些法规条文已经体系化了，经过分析得出的法律判断以整合的方式构成逻辑清晰的、内在一贯的、至少在理论上是非常严密的法规体系。一切可预见的实际情况都必须在逻辑上被包含在其中。因此，法能够像技术合理性的机器一样运行，从而保证个人和群体在这一体系内获得相对最大限度的自由，并且极大地提高了预言他们行为的法律后果的可能性。程序变成了以固定的，不可逾越的“游戏规则”为限制的、特殊类型的和平竞争。第三，构成这些法规的法律概念是语义明确的、经得起逻辑分析的。第四，这些法规能用理智加以控制，摆脱了神秘的方法和手段，诸如宗教仪式、巫术方法等。此外，这种法律还有实体法与程序法、法律问题与法律事实、立法工作和司法工作分开等特点。[41]
“只有采用逻辑解释的抽象方法才有可能完成特别的制度化任务，即通过逻辑手段来进行汇集和理性化，使得具有法律效力的一些规则成为内在一致的抽象法律命题。”体现在司法上，便是试图实现法律适用的机械主义和形式主义。在形式主义下，一切皆以它自己特有的概念和逻辑为出发点，在自己的体系下而展开，它拒绝其他任何因素在它那不可思议的缜密接合处嵌入。而这些特征无疑是法治主义的基石，它表达了法治国家的基本价值：所有人在法律统治下的自由与平等，对私有财产的保护和自由处分。[42]体系化代表的是一种通过逻辑清晰、前后一致的方式和至少在理论上是完美无缺的规则体系，将所有分析得出的命题综合起来。[43]在韦伯看来，“法律的一般理性化和系统化以及在法律程序中具体的可预见性是经济活动存在，尤其是资本主义活动的最重要的条件。没有法律的保障，这一切是不可想象的。而形式理性的法律类型恰恰就具有‘纯形式的确定性’。”[44]
韦伯的这一套理论具有充分的解释力，得到后世许多学者的追随，如D.M.特鲁伯克指出：“法律思维的理性建立在超越具体问题的合理性之上，形式上达到那么一种程度，法律具体规范和原则被有意识地建造在法学思维的特殊模式里。那种富有极高的逻辑系统性，因而只有从预先设定的法律规范和原则的特定逻辑演绎程序里，才能得出对具体问题的判断。”[45]也有学者对此提出了批评，如庞德认为，人们过去认为可以发现一个确定的、永恒的原则体系。从这个体系出发，通过纯粹的逻辑运算，一个包罗万象甚至连每个细节都完美无缺的法律体系可以推导出来。立法者的任务就是用法典的形式推广这个推论。他们还认为可以通过理性而一劳永逸地发现这些原则，因为这些原则只不过是抽象的人生的表现而已，也是抽象的个人行为内在的理性原则。可是，这种法理学方法已经有些过时。[46]尼尔·麦考密克也对法律合理性问题有过专门论述。他说：“我们在构筑我们的法律制度和执行这些制度的程序中都需要高度的合理性。法律推理不仅是由实践合理性所支配，而且是实践合理性的一种形式。我们不应当低估合理性在法律推理中的广泛运用。但我们应当认识到即使在这种情况下也有一些限度，即经验的判断不能超出为何可以用法律的逻辑解释的理由。在法律和法律程序中，合理性是首要的优点……”[47]麦考密克还强调了价值合理性问题，尤其是实质合理性与形式合理性兼容的问题，他认为这种形式理性应该贯彻到由法律制定到法律运作的全过程。
（二）实质理性
按照韦伯的界定，实质理性具有价值的性质，是关于不同价值之间的逻辑关系的判断。与之相对的形式理性主要被归结为手段和程序的可计算性，是一种客观理性。实质理性基本上属于目的和后果的价值，是一种主观的合理性。就法律的制定和施行而言，形式理性体现为法律本身符合形式法治的要求；而实质理性则主要指立法者将其主观认定的社会公认的实体价值固定于法律规范之中，并在司法当中根据主观的社会正义价值标准来解决纠纷。[48]
必须明确的一点在于，法学理论的作用在于为规范的生成奠定基础，为制度的构建提供平台，为价值的遵循树立指向，这是由法学的规范与价值属性所决定的。法学不单单只是一门关涉理论的学问，更为重要的在于法学还具有实践性，其归根到底是以解决现实社会的诉愿纷争为目的的实用性学科。作为市民社会的基本法，民法的功能旨在通过对市民社会成员之间的权利、义务、责任以及风险的分配来确定他们之间的法律关系和法律地位，进而实现市民社会私法秩序的构建。由立法行为形成的制定法固然可以为人们提供一种确定的行为规范，使人们对行为的法律效果有一个基本的预期，但这并不能阻止社会交往中各种利益的冲突与碰撞。毕竟较之于理想的法典所预设的行为模式，真正的社会交往要更加现实，也更加复杂。因此，民法功能的实现不能仅依靠一种“纸面上的法律”（law in paper），更需要的是一种“行动中的法律”（law in action），旨在具体的民事纠纷裁判中，平衡互相冲突的各方利益，落实市民社会成员的法律关系。按照一位德国学者的说法，“制定法（Gesetz）并不等同于法律规范（Rechtsnorm），只有在法院对法律的适用当中，法律规范才获得更加明晰的形象，适用法律并不仅仅只是推导出结论，而是还要构建法律变得更为精确的价值评判”[49]。
由于在理论逻辑上强调制定法法源的唯一性，法官的实际裁判思维及过程往往有一种被异化的危险。即对于案件事实，法官依据“先见”可能已经形成了某种价值上的倾向，对案件裁判已经达成了某种结果意义上的认知，从而在进行涵摄的过程中，法官通过求助于可以达到此种倾向或认知的法律规范来对案件进行说明和论证。这种裁判的过程在实际上使作为制定法法源的裁判依据的意义仅仅流于形式。在笔者看来，裁判思维的异化、利益衡量的滥用，其原因或多或少可归结于严格刻板的“依法裁判”，这正是极端形式主义的后果之一。制定法实证主义的主要目的之一曾在于防止法官擅用造法权对案件径行裁判，但在我国，由于凡事都必须讲求“有法可依，依法裁判”，“由果寻因”的裁判思维因而成了制定法实证主义下法官径行裁判的变种。而所谓裁判，无非是希冀获得一种最利于实现理性和正义的解决方法，并不是只为获得立法者的成文法律规范在其文本实现上的满足。[50]因此，裁判的过程在实质上涉及“由规范到个案正义”的推进。如果我们将民法典视为体系化的最高形态，那么，体系化思维下的民法规范，也就应当从这种实质理性的范畴上加以界定和理解。
二、体系化的路径分野与趋同
体系化是形式理性的必然要求，体系化的目的就在于探寻将从不同阶段、不同地域获得的全部经验和知识的逻辑联系予以整合，使其以一个整体的方式呈现出来，并得以统一适用。“仿效自然科学家所采用的科学方式，通过对自然发生的社会现象的研究，从中发现一定的法律原则及其相互关系，以推论出法学概念，从法律的一般材料中经科学研究得出原则，用复杂的组合形成一个体系，以使法学高度系统化。”[51]这套以法律概念和法律格言编织成的形式化语言造就了精致的私法法律体系、概念和原则，使私法富有深刻的法理性、严密的逻辑性和系统性，从而产生了法律科学。[52]但体系化的途径并不是唯一的，更不是只有法典化这“华山一条路”。韦伯认为法律的体系化有两种途径，一种是法典化，另一种是说教式的活动，特别是所谓的“法律书籍”的创设。[53]在韦伯看来，体系化与法典化是有所区分的。法律的形式合理性已经成为法治现代化的一个重要标志，形式合理性包括法律的法典化和法律运作的程序化两个重要方面，分别代表了不同法系的体系化路径。不仅民法典的制定得益于理性的演绎法，民法典的适用也是一个演绎的过程，每一个案件的处理就是对法规的演绎推理。要实现民法的形式理性，则必然要依靠对演绎法的运用。大量的判例法也在迫使英美普通法学家采用系统化、抽象化和集体化的方法，这方面的例证，有美国的各种法律重述。[54]大陆法系的法典法和英美法系的普通法都可以看成是具有形式理性的法律形式，不过是循着不同的路径在追求体系化的目标。
（一）大陆法系的法典化之潮
“法典编纂意识主要是启蒙运动的产物，其设想是以一部自觉设计的、理性的和构造清晰、全面丰富的立法成果来取代源于历史的、零散纷乱和漫无头绪的法律。”[55]正如哈耶克所阐述的，欧陆的法典化运动是一种建构主义的理性，因为法典化的哲学前提就是“人仅凭理性，就能够重构社会”[56]。形式理性意味着法律以其自身合理的制度存在着[57]，立法者相信通过一部大全的民法典，可以统辖所有的私法关系，并最终成为一个适用于全国的制度体系。[58]“在他们看来，所有的要求都可由理性独立完成，似乎过去从未有过立法。惟一需要做的就是调动起国内最有力的理性，通过运用这一理性获取一部完美的法典，并使那些具有较弱理性的人臣服于法典的内容……法典化是自然法哲学的结果……”[59]法国民法学家波塔利斯相信，立法者只是制定以理性为基础的高级法的特殊规范，他声称：“法是广泛的理性，建立在事物的真正本质上的最高理性。生效的法律只能是或应该是分解为实定的规则，分解为特殊规范的法。”这种高一级的法反映在罗马法学家们创造的“法律科学的有价值的集合”中。17世纪后，许多欧洲大陆的法学家以“凭观察和经验得来的理性”检验生效的法律，“把生效的法律进行对比”，并“从人们的权利与社会的需要方面研究它们的关系”[60]。
形式合理性的理论虽然可以用来阐释大陆法系的法典化潮流，但大陆法系的法典化的发端还得从古罗马时期开始起算。“大陆法系的法典法（特别是民法），与罗马法有直接的渊源关系，它承袭了罗马法后期经优士丁尼皇帝编纂法典而成的理性主义形式，又与由古典时期之后的罗马法衍生而成的教会法有渊源关系，同时，它深受欧洲大陆源远流长的自然法观念的影响。这种形式的法律，大部分是理论深厚的法学家努力研究的结果，它代表着高等学府中根据理性主义的精神，用演绎法和分类法追求各种观念和逻辑原则的传统。”[61]其体系又可分为法学阶梯体系和学说汇纂体系。
从17世纪开始，现代的被强调的体系化精神在《法学阶梯》中找到了比《民法大全》的其他部分更得到发展的基础。而且它把规则与制定规则的理由分离开来并编订纯粹的定义与规则的汇集。[62]《法学阶梯》体系的形成得益于三个因素，分别是昆图斯·穆齐以来的法学家的严格的体系化方法；西塞罗根据希腊模式奠定的为了导论式教学而确定的术语；由萨宾丰富和整理的晚期共和国法学所完成的对法律规则的阐述。[63]斯奇巴尼教授认为，《法学阶梯》在后世的重要性得以增长主要是因为“对人法使《法学阶梯》体系的基本合理性凸现出来，而它与对该体系作出使之得到发展的重释的目标和谐一致”[64]。《法学阶梯》既可以作为建构“阐述和整合各个国家的法”的基础，也可以作为道德和法律的理性主义被运用于罗马法之成果的“自然法”的基础，通过不同方式为现代法典编纂做了准备。[65]法国著名法学家波提尔正是通过收集整理《学说汇纂》中的多数规则，并把这些规则按照法学阶梯的体系顺序进行了编排，形成了《法国民法典》的基础。因此可以说，《法国民法典》在体系的架构上来源于《法学阶梯》，其被人们称为是《法学阶梯》模式，但其规则内容还是来源于《学说汇纂》，这与《德国民法典》相同。而且事实上《法学阶梯》体系对于学说汇纂体系并非毫无意义，它其实是奠定了学说汇纂体系的基础。在德国，理性法学转变成一个私法原理体系很大程度上要归功于德国人自身的抽象思维习惯，“他们总是以严谨的、逻辑数学的演绎从最一般的、有牢固理性法基础的基本原理中获得最具体的个别法律规定，以至于其法律制度就像是完全艺术化分类的、系统而明确设计的建筑”[66]。
体系化的途径不仅仅在于提供一个经典文本，还在于提供一整套法律运作的流程架构。这一个架构不仅包括了立法、司法运行制度，还包括为体系提供一个活力源泉。“德国的法典编纂的真正特点是在法典编纂过程中对立法者的诸多限制，尤其是它对许多人们期望得到答案的问题都没有作出回答，而是将文义解释的工作留给了法学界和实务界。法学的任务是思维，而不是在照本宣科中掌握时代。”[67]
（二）普通法系的体系化思维
普通法系崇尚形式理性，形式主义为普通法系打下了深深的烙印，但是这种形式主义并不主要表现在法典这样一个形式文本上，这与普通法的传统有关。在普通法中，法律是由先例和类推支配的。先例的拘束力是实现英美法体系化的重要途径。普通法系从先例中获取一些基本概念，或者通过先例中不断重复的一些概念、制度获取新的基本概念和规则、原则。曼斯菲尔德就已经注意到了判例背后的决定性因素：“判例中的理性和精神形成了法律，而非具体先例中的文字。”[68]普通法系的法律家也深刻认识到了体系化的好处，并将体系化的追求作为普通法系的目标之一。正如霍姆斯所言：“创造一个普通法的智识体系（intellectual system）有重大利益：使普通法成为自我包容的、非政治性的、中立无私的体系；而且，这会通过使‘法律推理像数学一样’，传播一种关于法律判决的‘……必然性……’论调。”[69]在美国，法律形式主义是1850年以后发展起来的。美国一些法学家坚信“只有市场才能提供摆脱了所有‘政治’（就是危险的平均主义）影响的‘中立’原则，所以创造完全反映市场真实的法律规则就成了法律的任务”[70]。
与大陆法系不同的是，普通法体系主要是由法官掌握和发展的。在普通法系国家，法律被认为是法官所宣布的东西，所有的成文法、先例、习惯、道德和理论著述都需要经过法官消化之后转变为实在的法律，因此，它们仅仅是法律的渊源，而非法律。更多古老精微的“法”的含义也会随着在特定案件中可预见的结果，沿着可预感的创造路线，逐渐产生测试、改变和重新形成法律的规则。……运转中的法得到扩展，而且，我们会慢慢地实现正统的，也是可爱的真理的全部再生，这种真理及其地位只是因为被程式和拘泥于文本的做法抽干而摇摇欲坠。[71]在判例法方面，公开探究情境感以及情境正确性作为通向明智的判决的一个主要途径，另一个主要途径是：对于已经接受作为权威先例的判决意见，以及对于指导将来案件更为妥当和明晰的措辞加以反复记录援用。[72]
这一特征也就决定了普通法自身不可能产生如大陆法系那般的法律体系，其法律系统化的程度相对较低。布莱克斯通（1723—1780）曾经撰写了一本《英国法释义》，以简洁明了的形式对当时英国所存在的粗糙原始和杂乱无章的判例法进行了编排整理，尽管与大陆法系学者所进行的高度抽象严密的体系化相比仍然有不少的差距，但也算是对英国已有的法律材料进行了相当程度的系统化。边沁曾经主张对英国的普通法进行改造，尤其倡导全面的法典化，他还曾就此思想给美国总统麦迪逊写过几封信，建议将美国普通法编纂成一部法典，并愿意承担该工作。遗憾的是，这一思想既无法在普通法传统深厚的英国得到积极的回应，在年轻的资本主义国家美国也无法得到实践。但是边沁的主张并非一无所获，至少有力地推动了英国其后大量单行法的制定，如1882年的《汇票法》、1890的《合伙法》、1893年的《货物买卖法》和1906年的《海事保险法》等，制定法在整个英国法律中的比重越来越大。而在美国，纽约州编纂了《菲尔德民法典》，这部法典在美国西部的一些州，如爱达荷、加利福尼亚、北达科他、南达科他等地得到了适用。这些制定法的主要目的是对判例法中某些不合时宜的规则进行修正，是“法典化的制定法”，也是将普通法法院发展起来的现行规则体系化的产物。但是美国的法典化运动还是遭到了挫折，仅在一小部分地区发挥了影响。法典化运动与美国人民的普遍情感不相容。詹姆斯·费尼莫尔·库伯在《邓斯库姆》一书中表达了人民的普遍情感，即宁可要体现在普通法当中的“纯粹的人类理性，”也不要“全新的被人挂在嘴边上的法典”所包含的“巨大变革”[73]。
提到美国，不能不重视的是其独特的体系化方法，即通过撰写重述的方式使浩如烟海的判例法得到相当程度的条理化。担纲此重任的是“美国法学会”，其组成人员包括法官、律师和学者。重述作为美国自20世纪初实行的一种体系方法得到广泛的运用，并对美国的法律实践产生了重要影响。重述分不同的专题进行，如侵权法、合同法、信托法等，根据各个专题全面收集相关的判例，从中抽象出一般的规则，编纂成法律条文，形成一种系统结构，但这种编纂并不能对法律加以改进或使之现代化，而仅仅是对现行实在法的一种整理、认可。当然，重述在美国司法实践中的地位当然不能与法典在大陆法中的地位相提并论。
（三）路径的趋同
有学者认为法律的形式理性表达了这样一种法典化思想，即人们应当在一部唯一的系统划分的法典中对公民的权利清楚而明白地加以规定，以便每个人都可以知道他的权利，并且独立地对权利加以运用。[74]现代法学理论中仍然存在其他许多将体系化与法典化相混淆的认识。如大木雅夫认为：“法典是体系性的，因此确实与所谓体系性思维（Systemdenken）接近。……所以判例法表现为非体系性的论题式（topisch）、受所谓情境思维（Falldenken）支配的特征。[75]”这种观点实际是持体系一元化的立场，并不符合对体系认识的实际情况。事实上，我们已经很清楚地看到了体系化的方式不仅仅限于法典化。大陆法系和英美法系的体系化手段不同，但都达到了体系化的目的。人们对于英美法系一直存在一个误解，认为判例法国家缺少体系，只注重经验，而不强调逻辑。尤其是霍姆斯的一句名言——“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”更为英美法系下面的经验哲学提供了脚注。然而本杰明·卡多佐对此评论道：“霍姆斯并没有告诉我们当经验沉默无语时应当忽视逻辑。”卡多佐同样指出了必须保持逻辑体系的一贯性。“除非有某些足够的理由（通常是某些历史、习惯、政策或正义的考虑因素），我并不打算通过引入不一致、无关性和人为的例外来糟蹋法律结构的对称。”[76]普通法系也讲求逻辑体系的一致性。姑且不论英美法系早已开始了其成文化运动，制定了很多成文法典，如《加利福尼亚民法典》《美国统一商法典》。而且在判例的积累和整理过程中也把握住了一个体系的原则，否则在浩如烟海的判例之中，英美法国家的案件审理无法保证其审理结果的一致性。在能够产生拘束力的判例群中同样有着内在的逻辑联系着彼此。因此，判例法国家并非忽视体系化，而只是体系化的途径和对象不同而已。
体系的形成是一种经验性的选择、一种历史性的偶然。正如施莱辛格所说，普通法和大陆法的差异不过是历史的偶然。[77]大陆法系和英美法系在体系化路径的选择上既与其本国的历史传统和现实国情有关，也和其政治制度、司法制度相匹配。但同样体现的是某种形式合理性。“一般说来，一个民族或一个国家的法律形式是经过一个民族或一个国家长期的实践而形成的，它与相应立法、司法机构的设置，专业人员经验的积累，民众的普遍适应性相结合，具有一定的独立性与稳定性，并形成相应的自我完善机制，当它自我完善到一定水平时，就是所谓的‘合理性’。”[78]以系统论的观点看来，大陆法系和英美法系都是一个完备的系统。因为系统是相互作用的多元素的复合体，它具有多元性、相关性和整体性的特点。系统是一切事物的存在方式之一。所以，对任何事物都可以用系统的观点来考察，用系统的方法来描述。[79]英美法的系统由浩如烟海的判例所构成，这些具有先决力的判例在经过多年发展之后本身就形成了一个协调一致的系统，有自己内在的调控机制，而且能够使这个系统保持相当的开放性。英国的王室法院以判例形成了普通法，具备了相对的统一性，所以英国未进一步进行全面的法典编纂。但是对于法典化所独具的功用，如实现法制的统一、保持法律的稳定性，也为英美法系国家所认识和借鉴。因此，英美法系国家也越来越重视成文法的编制，除了单行法的纷纷出台，也开始法典编纂。
法典化当然并不能代表体系化的全部，如果将体系区分为封闭的体系和开放的体系的话（这种区分是埃塞尔作出的），则法典化只代表封闭的体系。而通过个案形成的有拘束力的裁决构成开放的体系。即使作出这种二分法，前者对于后者还是具有决定性的作用。因为个案的裁决判断还必须依据法典中隐含的概念、价值而形成的推论脉络。“盖惟借助此等推论脉络，才能对个案决定作合理的事后审查，并将所有的决定组成一个体系。”[80]尽管现代法典也通过不同手段追求体系的开放性，但这种体系的开放性是通过在法典中设置一般性条款和抽象性原则，由法官在具体案件的裁量中发现法律、创造法律的，这种手段的运用实质也是在借鉴英美判例法中法官造法的手段。法官这种发现法律的手段已经超越了法典化本身的意义，“在所有的法文化中均一再重复，‘发现问题、形成原则及巩固体系三者之间的循环’。构筑体系的真正要素乃是法律原则而非抽象概念”[81]。体现出了两大法系趋同的态势。两大法系在认识到各自的不足之后，都开始向中间阶段靠近。成文法国家开始放松体系，保持体系的开放性，通过对个案发现新的法理和规则；而判例法国家也开始将历史沉淀下来的合理要素形成法律原则并通过向后的约束力，不断将该原则予以巩固。
三、民法的体系效应
（一）体系效应之一：对脱法行为的规制
民法的体系效应，既表现在规范之间可以相互配合，还表现在规范缺失的情况下，可以通过体系解释的方法弥补法律的漏洞，从而在体系框架之内实现法律的动态发展，并使法律的这种发展不脱离人们对法律的既定预期，有助于维护法律秩序的稳定，保持法律的可预期性。因此在这个意义上，法律的可预期性不仅仅表现为对既定法律的预期，还应该表现对为法律所展现出来的价值和体系的一种预期。两种预期要区分的话，可能前者更多地表现为一种实然，后者更多地体现出一种应然。但此种应然与自然法中所谓的应然又多了体系的保障，因而具有相对稳定性，少了随意性。
也正是这种体系效应，民法可以对脱法行为进行有效的规制。事实上，人们在从事脱法行为或有意识的规避法律或寻找到法律漏洞之后而为之，其对于脱法行为的法律效力本身并没有抱有很确定的态度，甚至可以说在一定程度上抱有侥幸的心理，因此，当通过体系效应，对这种法律行为进行否定时也均在当事人的意料之外。因此，通过体系发挥作用并不违反法治中对于法律后果的可预期性这一基本原则。法典编纂的过程即是一个继承和创新体系的过程。尤其是在现有单行法律较为齐备的中国，在法典编纂的过程还可以对现有法规体系进行整理，发挥整合效应。
（二）体系效应之二：对于平等原则的保障
从公民基本权利角度来看，法制统一实际是宪法中平等原则的体现。我们在立法时过多强调了地方的特殊性，赋予了地方过大的立法权，造成了立法的不一致。这种不一致不独在民法，在刑法中也广泛存在，如根据经济发达地区和欠发达地区的不同而确定不同的包括盗窃罪在内的侵犯财产犯罪的入罪起点，这实际上违反了宪法中的平等原则。[82]在民法典中，我们尤其要注意保持这种法制的统一性，因为民法体系事关我国统一大市场的建立，民法涉及主体资格的取得、交易规则的制定必须保持统一性。从更广的意义上讲，我们还必须研究国际公约，注意国际范围内交易规则的统一性，事实上，国际交易规则的统一性已经成为自20世纪下半叶一直延续到现在的一种潮流。我国合同法就非常注意吸收联合国国际货物销售公约以及其他一些统一的国际交易规则。
民法的统一性，还体现在应该强调农村市场和城市市场的统一性。反映在我国的物权法立法过程中，在谈到物权登记制度的统一性时，有论者认为，考虑到我国农村社会目前仍然是一个熟人社会，因而在农村中应暂不推行土地登记制度，这种过于考虑中国国情的出发点似乎情有可原，但从立论角度而言，其理由仍然脆弱得不堪一驳：首先，这种对农村想当然的认识是否正确值得怀疑。其次，即使部分农村的确如此，也存在以偏概全的倾向。最后，这种观点放弃了法典化对于确立规则、引领秩序的积极作用，造成了规则本身的紊乱。事实上，我们每次在立法过程中，引进或创建的新制度都对社会生活发挥着积极的引导作用。尤其是我们不能以一时一地的情况之特殊性而放弃了整个统一交易规则的目标。因此，我们讲物权法具有固有法的特点，是最有可能产生中国特色的民法部分，并不等于要肆意割裂自己的制度，无法形成一个自足的体系。
（三）体系效应之三：公序良俗的体系展开
公序良俗作为民法基本原则，是对意思自治原则的补充和限制。民法通过许多规则与制度的配合体现公序良俗的价值。具体规则的展开，已经不再限于民法体系本身，而是扩展到民法体系之外，通过所谓的“社会法”以及其他一些行政规制，使公序良俗在整个民法体系中的地位得以确立。
具体说来，公序良俗的体系化分为以下两个层次展开。
第一个层次，公序良俗原则日益成为一个贯穿、指导整个民法的基本原则，与民法意思自治原则相匹配，成为指导民法的一般原则，共同服务于现代社会。
民法的最高理念乃意思自治，它是经济上的自由竞争在法律上的基础，舍此，民法的价值荡然无存，自由竞争也不复存在。意思自治作为民法的核心原则，自罗马法以来其地位一直未有动摇。自19世纪末至整个20世纪，人们开始从关注形式平等到关注实质正义，在私法中渗透了越来越多的社会法的因素，也更加关注法律行为的社会妥当性，这也是为了保护势单力薄的民事主体能够真正实现自己的意思自由。我们可以看到，即使是在惊呼“契约的死亡”的年代，对于意思自治作出的限制努力也仅仅是作为修正意思自治的一个手段，其终极目的仍然是要实现主体的自由。在法的社会性因素渗入私法的过程中，其仍然是借助民法体系内的因素来进行有效的控制，所凭借的手段即是同样发轫于罗马法时代的公序良俗原则。
公序良俗原则在民法中的奠定有着一个漫长的过程。法国民法典制定当时，不过把其当作是对于契约自由原则的例外规定，发展到后世，已经将其效力扩展到支配整个私法。从最初仅仅作为辅助意思自治的一个原则，至近现代社会，伴随社会性因素在法律中的比重不断加大，其地位也日渐提升，成为一个堪与意思自治相匹配的一般性条款，统领着法律中的社会性因素。“公共秩序、善良风俗原则支撑自由竞争原理，以该原则为代表的界限原理构成了自由竞争的框架，使受到管理的竞争秩序正当化的实质性法律原则变得重要了。”[83]公序良俗作为自由竞争的边界，与意思自治发挥着相互补充、协调的作用，对于维护整个法律的竞争秩序有着不容忽视的作用。
第二个层次，通过民法体系内增删、修改一些具体规则和民法体系外制定一些单行法满足公序良俗的价值要求。
公序良俗在民法中的地位从仅仅作为一个价值宣示意义的原则，到成为社会性因素大幅渗入民法的一个通道，是与这一原则本身的独特性分不开的，公序良俗原则作为一个一般性条款，具有价值宣示与法律行为修正的双重功能，公序良俗不仅成为法律行为的一个限度，也成为事实行为的一个限度。公序良俗原则具有非常强的价值储存功能，将整个法律的秩序与社会伦理道德相沟通。但它还需要一些更为具体的原则将其存储的价值传递下去，诚实信用原则与权利不得滥用原则即发挥此传递功能。
更高层次的法律原则，如果不至于沦为摆设或空洞说教，就应该具体化为可执行的法条形式，即用具体的法律规定落实。[84]公序良俗原则除了一个基本原则的宣示之外，还需要与许多具体规则和集体制度相匹配，形成一个完整的规则体系。在民法中体现公序良俗原则的具体制度有习惯法的筛选、法律行为标的的社会妥当性判断、时效制度、格式合同的规制、惩罚性损害赔偿制度、背俗侵权制度、一般人格权制度等，这些制度都蕴含了对公序良俗的维护。
还有一个趋势也反映了这种价值体现：越来越多的国家，包括相当多的法典法系国家，民事单行法日益增多。这种趋势并不意味着民法体系的分崩离析或者说民法体系已经不适应现代社会的发展，而只能说是对于这样一些影响社会秩序甚巨的制度，已经无法包容在传统民法的体系之内，其所具有的特殊性也远远大于其与其他民事规则所具备的共性，通过民法体系内仅有的几个条文已无法规制详尽。劳动法就是一个典型的例子，尽管许多国家的合同法中依旧保存了雇佣合同这一章节，但是仅仅靠民法中一个建立在雇佣双方的形式平等基础上的合同制度设计还不足以建立一个公平正当的雇佣秩序，因此，对于这样一些特殊的规定，需要一部单独的劳动法进行调整，其中新设的许多规则，早已不再局限于私法中的规定，而是有了更多倾斜性的规定来保证被雇佣方也就是劳动方的合法权益，以对抗日益强大的用人单位。
第三节 我国民法典的体系化选择
“形式理性的一个重要作用是保持民法与整个社会体制的和谐，使民法条文虽抽象于具体的社会形态，但在实践中具体应用时又能协调社会其他部分的运作。形式理性的精髓就在于使民法与社会体制的其他部分既和平共处又相互包容。”[85]中国民法以形式理性作为体系化的理论基础，兼顾实质理性的要求，选择法典化方式来实现法律体系化已经成为我国民法学界的一个基本共识，这一共识的建立可以寻求很多理由，不少学者从中国传统的法典文化寻找一种历史必然性的解释，这种解释有可能是欠缺说服力的，中国选择大陆法系的成文化其实也是一个历史的偶然。
一、中国法律的法典化抉择
首先，中国的传统文化颇为复杂。我国传统哲学的基础是经验还是理性论本身就争执不休。总体而言，中国哲学在探索认识问题时，总是结合着天人关系、伦理关系、价值关系进行论述。[86]所谓“人谓已有知，由耳目受也”（张载《正蒙·大心》），又所谓“今日格一物，明日格一物”，以至于“豁然开通”（朱熹《张子正蒙注·太和》）。正如金岳霖先生所言：“中国哲学家都是不同程度的苏格拉底，道德、政治、反思的思想、知识都统一于一个哲学家之身，他的哲学需要他生活于其中，他自己以身载道。”[87]中国人并不擅长逻辑思辨，在诸子百家中，逻辑思辨的流派并不多见且没有在后世产生重大影响。当然进入近代以后，“中国学人治西方哲学，一般更喜欢德国哲学，而常常轻视忽略英美经验论”[88]。这样，中国人逐渐形成这样一种认识：“与经验相比较，技术（即理性思辨的技术）才是真知识。”法律形式理性的缺失已使我们领受了法律在中国历史中的多舛命运，它使道德与法律义务、伦理的说教和法律的命令融为一体，而没有明确的界线。[89]
其次，中国古代虽然有悠久的成文法传统，但“判例法”也不少见。法律之外的“判例”，包括因义而生例、因例而生例、因律而生例、因俗而生例。[90]曾任国民政府司法院院长的居正在修订民法典时分析过中国的判例传统，他指出：中国的“春秋折狱”便是司法审判中重视判例制度的明证，民法典颁布前，支配人民生活的“几乎全赖判例”，因此“判例势力之伟大，实无可争辩”。他把成文法与判例法看作一般与个别，“观念法律”与“实在法律”的关系，甚至论述道：“中国向来是判例法国家，甚似英美法制度。”[91]这大概也可以解释为什么曾属于中华法系的香港地区，在被英国统治的近百年里融入普通法系而无任何不适，也没有产生所谓的与法律传统的轩轾。
最后，事实上，中国选择法典化是近代中国救国图强所选择的一个捷径，因为“法典是我们了解人类法律制度文明以至整个制度文明最集中最权威的典籍，是我们能够得以近距离或直接而真切地观察某种法以至某种法律制度文明的主要钥匙”[92]。法典具有可移植性，而且能够在最短的时间内进行移植。在清末民法典编纂的准备初期，经过多方考察之后，已经有了“以德为镜”的主张，如1906年尚在德国考察的清政府官员戴鸿慈奏呈说：“其（德国）人民习俗，亦觉有勤俭质朴之风，与中国最为相近，盖其长处，在朝无妨民之政，而国体自尊，人有独立之心，而进步甚猛。是以日本维新以来，事事取资于德，行之三十载，遂至勃兴。中国近多钦羡日本之强，而不知溯始穷源，正当以德为镜。”[93]清政府为此翻译了大量的欧洲各国的法律，其中主要是法国、德国的法律（也包括日本的）。沈家本主持法律修订馆时就翻译了德国的《德意志裁判法》，1907年以后，又翻译了《德意志刑法》《德意志民事诉讼法》《普鲁士司法制度》以及没有完成的《德国民法典》和《德意志旧民事诉讼法》。当时的商务印书馆还组织翻译了《普鲁士地方自治法》。[94]
当我们今天面对体系化的选择时，应该以近代中国以降所选择的那个法典文化传统来进行参照。我国近代化过程中承继的德国法系产生的“路径依赖”形成了一个新的法典化传统，这个传统是通过移植并扎根于中国近代以来的国家治理方式之中而无法被忽略的。中国现在编纂民法典的过程与清末立法和民国初年的立法背景相比早已时过境迁，当时的国人在进行民法典创制的时候真正就是在一穷二白的基础上进行全盘移植活动，连消化的过程都省略了。而现在我们在起草民法典时，当代的中国法律人已经浸润多年的民法意识，民法这一学科的发达以及人们对民法的认知度越来越高，立法机关在民商事立法方面的突飞猛进也使得我们在起草民法典时有了大量的素材。经过这么多年的发展，我们已经形成了以《民法通则》为核心，一大批单行法、司法解释构成的民事法律体系，调整着我们现有的社会经济生活。“借助于先验范畴体系的统一性可以处理一个国家法律规则的多样性，而那个统一性也促成了一个国家表面分裂的法律科学不可见的一致性。”[95]我们当前面对的这些散乱的单行法仍有通过法规汇编无法解决的问题，因而迫切需要通过法典编纂的手段来完成这一整理工作。
在法典化过程中，如何处理既有法律，是我们必须面对的一个问题。《法国民法典》起草委员会主席波塔利斯曾经在阐述立法者的职责时指出：“与其改变法律，不如给公民提供一个热爱旧法的新理由。”[96]荷兰在起草民法典时，“一方面，很清楚，人们不希望民法典从根本上改变已为立法与司法所发展了的现有法律体系；另一方面，这项工作也不能简单理解为只是对现行法的重新阐述，意在除去多余的和含糊的条文，并将法官立法和特别法法典化”[97]。民法典能够为我们提供一个热爱旧法的理由，融入法典之中的旧有规范，通过这个法典整理过程又获得了新的生命力，在体系格局中发挥出了更大的能量。因此，中国当今的法典化过程第一要务是整理现有的民事规范，在规范整理的过程中理顺这些规范的内在逻辑以及明了其中的缺损，这既是保持立法的延续性又是维持秩序的稳定性的需要。很多国家的民法典创制过程大多也采取较为温和的方式，而忌讳采取过为激进的变革，以将其对人们生活的影响降低到最低程度，避免引起人们的不适。
有学者认为，法国式和德国式思路仍然遵循传统民法所坚持的绝对的形式理性，即民法典的内部结构仍过多地关注其逻辑体系的完备性，使其成为一个封闭、稳定的系统，不能适应社会经济的发展需要，并主张传统民法所倡导的形式理性应从绝对理性向相对理性转变，尤其是应学习英美法的开放体系的做法来制定我们的民法典。[98]事实上，法、德两国的民法典由于其完备的逻辑体系并非一个封闭的系统，它们在民法典中设置了很多具有开放性的结构，如一般原则的广泛采用、概括性条款和抽象性概念的运用，使得这两部法典历经一两百年的历史，仍然在现代社会焕发着旺盛的生命力，并成为后发法典化国家一个绕不过去的样板。从民法典的认识论基础来看，一方面，从绝对理性向相对理性转变已经成为当代法典法系国家的共识，人们早已抛开了对人类自身理性的盲目自信，对于人类理性的有限性有了更为深刻的认识，因此也早已抛弃了法典万能论。另一方面，即使在大陆法系内部也存在不同的流派，如1896年的德国民法典的立法者所抱持的理念是将对德国法律的深入细致的历史性研究成果所提炼出来的法律原则予以法典化。与法国法长期在自然法的影响下，从对人性假定之下试图发现法律的真实原则不同的是，德国人通过对德国法中一些数据的科学研究找到德国法的基础原则。法国法表现为体系性，德国法同样表现为体系性。从不同的逻辑前提出发，得出不同的体系安排。“法律科学的任务不是要将具体的、德国的或者法国的法律体系向前推进成为所有原则相同的法律规则，而是要理解个体性中的法律规则。”[99]拉德布鲁赫曾经对法学家的任务有清楚的阐释：“面对法律，法学家的任务有三：解释、构造、体系。”[100]从这个阐述来看，无论是解释论的视角还是立法论的视角，法学家的任务最终还是要落脚到构造体系上来。当今中国的体系化路径选择注定应该是以法典化为主，同时需要在法典之后留下一个开放的入口，发挥判例经验的一种混合模式。事实上，这种模式也是大陆法系和英美法系正在共同走向的一个趋势。科因认为，每个体系都是“透过研究个别问题所获致认识状态的概括总结，它包括：被认识的法律原则及其间的相互关系，以及我们在个案，在规定的客体中所认识的事物结构。因此，它不仅有助于概观及实际的工作；它也成为借助那些——透过体系才清楚显现的——脉络关系以发现新知的根源，因此也是法秩序继续发展的基础。只研究个别问题，而没有能力发现较广脉络关联的学问，并不能继续发展出新的原则；在从事法比较时，以不同方式表达出来的实证制度、规定彼此功能上的近似性，它也不能认识。因此，体系性工作是一种永续的任务。只是大家必须留意，没有一种体系可以演绎式地支配全部问题；体系必须维持其开放性。它只是暂时的概括总结”[101]。
二、走向开放的民法典体系
在民法典的适用上，立法者已经充分意识到一个封闭法典体系的不足，作为对时代转换的回应，民法典经历了一系列自身的调整与修正。具体来说，从近代社会演进至现代社会，民法对现实生活的回应首当其冲地体现在理念与价值的转变上，即在理念上由形式正义转向实质正义，在价值取向上由追求法的安定性转向追求法的妥当性。[102]这一转变乃是通过对近代民法所确立的所有权绝对、契约自由及过错责任三大原则进行修正得以实现的。民法典自身的修正即是对制定法实证主义的一种反思，标志着封闭法典体系的瓦解。而理念的更新与制度的创设已经开始注意到社会生活对法典开放性的需求。关于制定法的缺陷，在大陆法系国家开展法典化运动的过程中已经引发了学者的许多争论。极端的观点甚至提出所谓的“去法典化”思路。在方法论方面，更多的学者认为法官应在填补法律漏洞方面发挥更大的能动性和创造性，这样也有助于实现立法目的及满足社会需要，即建立和发展“活的法律”。拉伦茨教授曾经根据奥地利民法学家韦根伯格的动态系统理论并进一步指出，法官应该想清楚，在系争案件中，立法背后的法律原则，即使经由立法者实施了具体化，也并非形成“固定化”，原则间内在的位阶排序，需要通过具体的个别规则或裁判方式被具体化。在进行具体化的每一个阶段，法官有必要实施追加的价值评价。[103]
由于民法典已经不能满足现实生活的需要，因而除了对法典进行更新之外，人们已经开始寻找制定法以外的其他法源。这使得众多的判例应运而生，并大量地被运用于司法实务以及法律制度的创设中，各种各样的判例集也不断出版，成为人们所经常诉诸的法典之外的重要法源。法院的判例也逐渐成为法源的一种。[104]尽管《法国民法典》第5条规定，法官不得用确立一般规则的方式进行判决，亦不得用遵循先例的方式进行判决。但《法国民法典》在颁布不到五十年的时间里，就要求立法强制下级法院必须遵循法国最高法院的神圣判例。一个世纪过后，不但法国法学家开始承认上述第5条的规定在事实上是失败了，司法判例也作为法律诉讼格式传授给法国学习法律的学生。[105]在德国，法院的实践尤其是联邦最高法院的长期判例也成为法典之外的重要法源，正如拉伦茨所指出的：“法院在遵循‘长期判例’的时候，它的确构成了事实上适用的法（即在大多数情况下得到遵循）的一个很重要的部分。”[106]而在判例对于法律制度的创设作用方面，一般人格权概念及相关制度的创设即为著例。正如学者所指出的那样，“法典化的民法法系的显著特征是历史上，由法典化前的民法法系的性质所决定的，这种特征正逐渐减弱”[107]。后法典化时代的民法法源已经逐渐走出制定法实证主义的囹圄。
中国最高人民法院在2005年《人民法院第二个五年改革纲要》中正式将“案例指导制度”作为一项改革任务列入；2010年11月26日，最高人民法院关于案例指导制度的规范性文件《关于案例指导工作的规定》正式出台；2011年12月20日，第一批“指导性案例”正式发布。应当说，所谓“案例指导制度”，在当今世界的两大法系中均不存在完全对应的制度设计，实际上是我国司法机关在既有的制度框架和现行司法体制基础上进行的一项法律适用上的机制创新。如果我们认可这是一项能够体现中国特色、并顺应世界两大法系逐渐融合发展大趋势的制度变革举措，那么，在案例指导制度被定位为促进司法统一和实现司法续造的机制的情况下，选择指导性案例的实质性标准亦不难确定。也即是说，指导性案例的选择，应以待选案例是否具有法律续造的价值，也即是否产生了无法为既有的法律渊源所包含的新的规则作为主要标准。[108]
法律的形式理性固然代表了或者说表达了一种法典化思想。[109]然而，随着封闭完美的法典之构想在20世纪成为历史的灰烬，现代各国民法典的修正及制定趋势逐步由封闭走向开放，不少国家也已经注意到法源作为一种方法对于整体法秩序之实现的重要性。因此，作为司法之方法的法源也开始对立法产生了某种反射作用。这首先表现为在制定法中出现了明确的法源条款之规定。1907年制定的《瑞士民法典》堪称在立法上规定法源条款的开山之作。[110]较之于在其之前制定的德国、法国、奥地利、日本等国的民法典，《瑞士民法典》首次在立法中对法源进行了明确列举。根据其第1条规定，法官在实务中可以将制定法、习惯法、学说及判例作为法源来进行裁判，当然，各种法源之间存在适用上的优先顺序。这一规定明确承认了法典的不完美性，赋予法官在发现法律的漏洞时，立于准立法者的地位造法的正当性，同时也对法官造法的“补充性”作一警示，在法典主义与自由法之间找出一个适当的平衡点。[111]立法上的法源条款作为法源理论在立法上的反射对于现代民法来说有极为重要的价值和意义。事实上，我国2002年独创的“九编制”民法草案已经因为其与传统体例的大相径庭而令人猝不及防，目前正在编纂的民法典也可能突破成例将人格权独立成编，中国民法典或许正好可以在一种全新的法典理念下显示其21世纪民法的特征。
法律作为一门社会科学，与其他学科门类相比，最大的特点就在于其所具有的实践性。法律的价值并不在其形式，而在其应用，因此，无论采用什么法源的法制度，有关法的运用的技术与理论注定要成为法学关心的课题。即使是按照科学的标准和方式来展开的法学研究，不论是关于实体法的还是理论法学的，也都必须关注如何将法所贯彻的理念与实际的社会变动有机结合的方法；关注那些研究乃至解决具体问题的技术。[112]因此，就整个法律科学来说，以法律适用为中心的法律实践活动才是值得我们关注的重点。如果认同这样的理念，那么法律首先应当是法官的，是一种裁判规范。法典化并不能代表体系化的全部，而应通过个案形成有拘束力的裁决并构成开放的体系。在中国正在实现“法典化”的宏伟蓝图的时候，强调这一点非常重要。进入近代以来，两大法系在认识到各自的不足之后，都开始向中间阶段靠近，成文法国家开始放松体系，保持体系的开放性，通过对个案的裁判发现新的法理和规则。中国法院的指导性案例制度的实践，也未尝不是这种努力当中的一个方向。而判例法国家也开始将历史沉淀下来的合理要素形成法律原则并通过向后的约束力，不断将该原则予以巩固。上述发展路径及其轨迹，值得我们深思。在创建21世纪的民法典的过程中，中国民法界如何实现体系化思维下的民法典与包括案例指导制度在内的法律适用制度的有效衔接与配合，如何达致代表封闭体系的民法典与实现开放体系的其他法律规范的和谐统一，是时代赋予民法人的历史使命。在中国，法典化的过程就是一个开放的体系化过程，体系的开放成为法典化的必然选择。
注释
[1][2]〔英〕詹姆斯·布莱斯：《法学的方法》，杨贝译，载《法哲学与法社会学论丛（六）》，北京，中国政法大学出版社2003年版。
[3]〔法〕米歇尔·福柯：《词与物：人文科学考古学》，莫伟民译，上海，上海三联书店2001年版，第185页。
[4]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京，中国政法大学出版社2001年版，第458页。
[5]这并不等于说古罗马法没有体系，只是这种体系更多的是与古罗马法学者所崇尚的自然法观念一样，没有太多的人为雕刻痕迹，更多地表现为一种自然理性所形成的形式。
[6]〔意〕阿尔多·贝特鲁奇：《从市民法（Ius Civile）到民法（Diritto Civile）——关于一个概念的内涵及其历史发展的考察》，载《私法研究》第二卷，北京，中国政法大学出版社2002年版。
[7]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京，中国政法大学出版社2001年版，第405页。
[8]〔英〕詹姆斯·布莱斯：《法学的方法》，杨贝译，载《法哲学与法社会学论丛（六）》，北京，中国政法大学出版社2003年版。
[9]郑永流：《法学方法抑或法律方法》，载《法哲学与法社会学论丛（六）》，北京，中国政法大学出版社2003年版。
[10]〔法〕米歇尔·福柯：《词与物：人文科学考古学》，莫伟民译，上海，上海三联书店2001年版，前言。
[11]〔日〕川岛武宜：《现代化与法》，申政武等译，北京，中国政法大学出版社2004年修订版，第27页。
[12]〔美〕博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，北京，中国政法大学出版社1999年版，第489页。
[13]〔德〕于·奥伯：《纯洁化》（注2），第43页，转引自〔德〕米夏埃尔·马丁内克：《伯恩哈德·温德沙伊德（1817—1892）——一位伟大的德国法学家的生平与作品》，田士永译，载《法哲学与法社会学论丛（六）》，北京，中国政法大学出版社2003年版，第484页。
[14]〔德〕伯·温特夏德：《学说汇纂教科书》（注19），第1卷第21节，转引自〔德〕米夏埃尔·马丁内克：《伯恩哈德·温德沙伊德（1817—1892）——一位伟大的德国法学家的生平与作品》，田士永译，载《法哲学与法社会学论丛（六）》，北京，中国政法大学出版社2003年版，第466页。
[15]〔德〕伯·温特夏德：《学说汇纂教科书》（注19），第1卷第24节，转引自〔德〕米夏埃尔·马丁内克：《伯恩哈德·温德沙伊德（1817—1892）——一位伟大的德国法学家的生平与作品》，田士永译，载《法哲学与法社会学论丛（六）》，北京，中国政法大学出版社2003年版，第484页。
[16]〔英〕詹姆斯·布莱斯：《法学的方法》，杨贝译，载《法哲学与法社会学论丛（六）》，北京，中国政法大学出版社2003年版。
[17]〔瑞士〕菲利普·马斯托拉蒂：《法律思维》，高家伟译，载《法哲学与法社会学论丛（六）》，北京，中国政法大学出版社2003年版。
[18]〔德〕J.H.冯·基尔希曼：《作为科学的法学的无价值性——在柏林法学会的演讲》，赵阳译，载《比较法研究》2004年第1期。
[19]〔德〕拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，北京，中国大百科全书出版社1997年版，第174页。
[20]〔瑞士〕菲利普·马斯托拉蒂：《法律思维》，高家伟译，载《法哲学与法社会学论丛（六）》，北京，中国政法大学出版社2003年版。
[21]转引自〔德〕雅可布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》，王娜译，北京，法律出版社2003年版，第125页。
[22]〔瑞士〕菲利普·马斯托拉蒂：《法律思维》，高家伟译，载《法哲学与法社会学论丛（六）》，北京，中国政法大学出版社2003年版。
[23]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京，中国政法大学出版社2001年版，第422页。
[24]〔日〕川岛武宜：《现代化与法》，申政武等译，北京，中国政法大学出版社2004年修订版，第27页。
[25]Ulrich Klug，Juristische Logik，3rd ed.（Berlin，1966）.Ilmar Tammelo，Outlines of Modern Legal Logic（Wiesbaden，1969）.转引自〔美〕博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，北京，中国政法大学出版社1999年版，第127页。
[26]〔法〕雅克·盖斯旦：《法国民法总论》，北京，法律出版社2004年版，第33页。不过作者也认识到“数学的权威仍然促使法学家们思考如何在法律推理中运用数学推理，以便使法律推理更具说服力，更加简便，更加可靠”。
[27]〔英〕哈特：《耶林的概念天国与现代分析法学》，陈林林译，http：//www.chinalegaltheory.com/detail.asp？ id= 1206& name=法理译文选登& types=海外来风& detail=。
[28]〔德〕卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京，商务印书馆2003年版，第46页。
[29]〔德〕卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京，商务印书馆2003年版，第46页。
[30]〔法〕米歇尔·福柯：《词与物：人文科学考古学》，莫伟民译，上海，上海三联书店2001年版，第187页。
[31]影响深远的拉伦茨所著的《法学方法论》并未明确区分法学方法和法律方法，但该书本身并不局限于对法律运用的方法的讨论，还对历史上法学研究的各种方法进行了较为全面的论述。这种观念也影响到我国法学理论对于法学方法论的认知。
[32]郑永流：《法学方法抑或法律方法》，载《法哲学与法社会学论丛（六）》，北京，中国政法大学出版社2003年版。
[33]〔法〕米歇尔·福柯：《词与物：人文科学考古学》，莫伟民译，上海，上海三联书店2001年版，第190～191页。
[34]戚渊：《法理学·法律论证·法学方法》，http：//law-thinker.com/show.asp？ id= 2962，最后访问日期：2017-06-28。
[35]戚渊：《法理学·法律论证·法学方法》，http：//law-thinker.com/show.asp？ id= 2962，最后访问日期：2017-06-28。
[36][37]郑永流：《法学方法抑或法律方法》，载《法哲学与法社会学论丛（六）》，中国政法大学出版社2003年版。
[38]〔英〕约翰·科廷汉：《理性主义者》，江怡译，沈阳，辽宁教育出版社1998年版，第7页。
[39][40]董茂云：《法典法、判例法与中国的法典化道路》，载《比较法研究》1997年第4期。
[41]严存生：《法之合理性问题》，载《法律科学》1995年第4期。
[42]〔德〕罗伯特·霍恩：《百年民法典》，申卫星译，载《民商法纵论》，北京，中国法制出版社2000年版，第26、23页。
[43]〔德〕马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，北京，中国大百科全书出版社1998年版，第61页。
[44]〔德〕马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，北京，中国大百科全书出版社1998年版，第62页。
[45]〔美〕艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，北京，中国政法大学出版社1992年版，第130页。
[46]〔美〕罗斯科·庞德：《普通法的精神》，夏登峻译，北京，法律出版社2001年版，第101页。
[47]〔英〕尼尔·麦考密克、〔奥〕魏因·贝格尔：《制度法论》，周叶谦译，北京，中国政法大学出版社1994年版，第248页。
[48]〔德〕马克斯·韦伯：《经济与社会》下卷，林荣远译，北京，商务印书馆1997年版，第15、16页。
[49]〔德〕迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，北京，法律出版社2006年版，第15页。
[50]姚辉：《论民事法律渊源的扩张》，载《北方法学》2008年第1期。
[51]杨联华：《德国概念法学的产生、影响及其历史地位》，载《法学译丛》1985年第2期。
[52]郑戈：《法学是一门科学吗——试论“法律科学”的属性及其研究方法》，载《北大法律评论》1（1），北京，法律出版社1998年版。
[53]〔德〕马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，北京，中国大百科全书出版社1998年版，第268页。
[54]〔德〕罗伯特·霍恩、海因·克茨、G.莱塞：《德国民商法导论》，楚建译，北京，中国大百科全书出版社1996年版，第13页。
[55]〔德〕K.茨威格特、H.克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，北京，法律出版社2003年版，第208页。
[56]〔英〕哈耶克：《法律、立法与自由》，第1卷，邓正来等译，北京，中国大百科全书出版社2000年版，第5、181页。
[57]〔美〕艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，北京，中国政法大学出版社1992年版，第33页。
[58]Alexander Alvarez，“Dominant Legal Ideas in the First Half of the Century after the French Revolution”，in The Progress of Continental Law in the Nineteenth Century，Rothman Reprints，Inc.，New Jersey，1969，pp.12-13.
[59]〔美〕庞德：《法律史解释》，曹玉堂、杨知译，北京，华夏出版社1989年版，第13、14页。
[60]〔美〕詹姆斯·高德利：《法国民法典的奥秘》，张晓军译，载梁慧星主编：《民商法论丛》，第5卷，北京，法律出版社1996年版。
[61]〔英〕丹尼斯·罗伊德：《法律的理念》，张茂柏译，台北，联经出版事业公司1983年版，第211页。
[62]〔古罗马〕优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，北京，中国政法大学出版社1999年版，斯奇巴尼教授的序言，第Ⅲ页。
[63]〔古罗马〕优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，北京，中国政法大学出版社1999年版，斯奇巴尼教授的序言，第Ⅱ页。
[64]〔古罗马〕优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，北京，中国政法大学出版社1999年版，斯奇巴尼教授的序言，第Ⅲ页。
[65]〔古罗马〕优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，北京，中国政法大学出版社1999年版，斯奇巴尼教授的序言，第Ⅳ页。
[66]〔德〕K.茨威格特、H.克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，北京，法律出版社2003年版，第209页。
[67]姚辉：《法典化的趋同与鸿沟》，载《法学杂志》2004年第3期。
[68]〔英〕费福特：《曼斯菲尔德勋爵》，第198～229页，转引自〔美〕卡尔·N.卢埃林：《普通法传统》，陈绪纲等译，北京，中国政法大学出版社2002年版，第72～73页。
[69]O.Holmes，“Privilege，Malice and Intent，”8.Harv.L.Rew.1.7（1894）；K.Llewellyn， The Law Tradition：Deciding Appeals，38（1960），转引自〔美〕莫顿·J.霍维茨：《美国法的变迁（1780—1860）》，谢鸿飞译，北京，中国政法大学出版社2004年版，第384页。
[70]〔美〕莫顿·J.霍维茨：《美国法的变迁（1780—1860）》，谢鸿飞译，北京，中国政法大学出版社2004年版，第387页。
[71]〔美〕卡尔·N.卢埃林：《普通法传统》，陈绪纲等译，北京，中国政法大学出版社2002年版，第224页。
[72]〔美〕卡尔·N.卢埃林：《普通法传统》，陈绪纲等译，北京，中国政法大学出版社2002年版，第229～230页。
[73]〔美〕伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，北京，中国政法大学出版社1990年版，第87页。
[74]〔德〕罗伯特·霍恩：《百年民法典》，申卫星译，载《民商法纵论》，北京，中国法制出版社2000年版，第23、26页。
[75]〔日〕大木雅夫：《比较法》，范愉译，北京，法律出版社1999年版，第123页。
[76]〔美〕本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，北京，商务印书馆1998年版，第17～18页。
[77]Schlesinger，Case and Materials on Comparative Law，2 ed.，1959，p.189
[78]〔英〕尼尔·麦考密克、〔奥〕魏因贝格尔：《制度法论》，周叶谦译，北京，中国政法大学出版社1994年版，第254页。
[79]许国志主编：《系统科学》，上海，上海科技教育出版社2000年版，第17页。
[80]Grundsatz und Norm，S.44，239.转引自〔德〕卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京，商务印书馆2003年版，第44页。
[81]Grundsatz und Norm，S.7.转引自〔德〕卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京，商务印书馆2003年版，第44页。
[82]可喜的是，这一局面已经为立法机关所认识并有所改观。
[83]〔日〕北川善太郎：《日本民法体系》，李毅多、仇京春译，北京，科学出版社1995年版，第113页。
[84]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京，中国政法大学出版社2001年版，第48～49页。
[85]苏永钦：《私法自治中的国家强制》，载《中外法学》2001年第1期。
[86]夏甄陶：《中国认识论思想史稿》，北京，中国人民大学出版社1992年版，第36页。
[87]冯友兰：《中国哲学简史》，涂又光译，北京，北京大学出版社1985年版，第14页。
[88]乔丽嫦：《培根及其哲学》，李泽厚序，北京，人民出版社1987年版，第1页。
[89]〔德〕马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，北京，中国大百科全书出版社1998版，第226页。
[90][91]武树臣：《中国传统法律文化》，北京，北京大学出版社1994年版，第428～458页。
[92]封丽霞：《法典编纂论——一个比较法的视角》，北京，清华大学出版社2002年版，序言。
[93]《清末筹备会立宪史·序例》，第10页。
[94]李贵连：《沈家本年谱长编》，济南，山东人民出版社2010年版，第282页。
[95]〔德〕拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，北京，法律出版社2005年版，第123页。
[96]转引自傅静坤：《<法国民法典>改变了什么？》，载《外国法译评》1996年第1期。
[97]〔荷兰〕亚瑟·S.哈特坎普：《荷兰民法典的修订：1947—1992》，载《外国法译评》1998年第5期。
[98]冯乐坤：《从绝对理性到相对理性》，载《现代法学》2003年第6期。
[99]〔德〕拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，北京，法律出版社2005年版，第123页。
[100]〔德〕拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，北京，中国大百科全书出版社1997年版，第169页。
[101]Coing，Grundzuge der Rechtsphilosophie，4.Aufl.，S.353.转引自〔德〕卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京，商务印书馆2003年版，第45页。
[102]梁慧星主编：《从近代民法到现代民法》，北京，中国法制出版社2000年版，第164～191页。
[103]顾祝轩：《制造“拉伦茨神话”：德国法学方法论史》，北京，法律出版社2011年版，第195～196页。
[104]Arthur Taylor von Mehren& James Russel Gordley，The Civil Law System：An Introduction to the Comparative Study of Law，Little Brown and Company，1957，p.1136.
[105]〔美〕罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏、廖湘文、高雪原译，北京，法律出版社2010年版，第106页。
[106]〔德〕卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》上册，王晓晔等译，北京，法律出版社2003年版，第15页。
[107]〔美〕艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，北京，中国法制出版社2005年版，第234页。
[108]就像有的学者所指出的，最高法院最使人尊敬之处，在于能将高超成熟的司法技艺与发展法律的宏大抱负完美地结合在一起，推动法律发展的同时又谨守司法的界限。参见宋晓：《判例生成与中国案例指导制度》，载《法学研究》2011年第4期。
[109]即人们应当在一部唯一的系统划分的法典中对公民的权利清楚而明白地加以规定，以便每个人都可以知道他的权利，并且独立地对权利加以运用。参见〔德〕罗伯特·霍恩：《百年民法典》，申卫星译，载《民商法纵论》，北京，中国法制出版社2000年版，第23、26页。
[110]《瑞士民法典》第1条规定：“（1）任何问题，凡本法在文字或解释上有相应的规定，一律适用本法；（2）如本法无相应的规定，则法官应依据习惯法裁判，亦没有习惯法时，法官应推测立法者就此可能制定的规则予以裁判；（3）在前款条件下，法官应遵循经过实践所确定的学理和实务惯例的做法。”
[111]苏永钦：《“民法”第一条的规范意义——从比较法、立法史与方法论角度解析》，载苏永钦：《私法自治中的经济理性》，北京，中国人民大学出版社2003年版，第3页。
[112]姚辉：《法律：法官的还是法学家的》，载《法学前沿》，北京，法律出版社2001年版，第32～33页。