一、我国传统调解的特质
纠纷及纠纷的调解伴随着人类社会的产生而出现，任何一种纠纷解决机制都与特定社会的经济、政治以及文化息息相关。在中国，“早在西周的铜器铭文中，已有调处的记载。秦汉以降，司法官多奉行调处息讼的原则。至两宋，随着民事纠纷的增多，调处呈现出制度化的趋势。明清时期，调处已臻于完备阶段”[1]。在中国，调解之所以会受到如此青睐并绵延数千年是由中国传统社会的文化形态和社会结构所决定的，并呈现出其独有的特质。在我国这样一个有着悠久历史的国度中，自从汉儒董仲舒提出“罢黜百家，独尊儒术”以来，儒家思想一直作为国家的主流文化而存在。虽然在我国的现代化过程中，儒家思想作为国家的核心价值体系已丧失其正统性与合法性，但“在强大的法制现代化话语的支配下，现代与传统往往承载的是一种价值选择和价值取向”[2]。因此，在法制层面，国家的现代转型也只是体现国家意志的规范、价值与文化即“大传统”[3]的转型，儒家文化作为一种“小传统”和民间规范仍存在于自生自发的秩序中，潜移默化地影响着人们的价值观念与行为逻辑。在调解的视域中，国家法与民间法、“大传统”与“小传统”相互影响、彼此形塑，并在它们的合力作用下，调解功能、调解基准、调解人员的构成、调解方式等要素也随着历史的发展而变迁继替。断裂和更替的只是国家的意识形态和价值取向，人们的思想观念和行为方式却具有一定的保守性与稳定性，在历史大潮中只是缓慢地演化着。因此，本文所称的传统调解并不仅指我国传统社会的调解，从调解方式而言，所有内生于我国传统乡土社会、体现传统文化、承载传统价值的调解都可称为传统调解；从时间跨度而言，既包括传统社会的调解，也包括现代社会中的传统调解方式。
（一）文化渊源：人与自然以及人际间的“和合”观
“天人合一”是中国古代的一种政治哲学思想，最早起源于春秋战国时期，经过董仲舒等学者的阐述，由宋明理学总结并明确提出。其基本思想是人类的政治、伦理等社会现象是自然的直接反映。“天人合一”有两层意思：一是天人一致。宇宙自然是大天地，人则是一个小天地。二是天人相应，或天人相通。即人和自然在本质上是相通的，故一切人事均应顺乎自然规律，达到人与自然和谐。《老子》二十五章云：“人法地，地法天，天法道，道法自然。”即表明人与自然的一致与相通。汉宋儒家哲学中的天人合一观念“都认为宇宙本根乃道德之最高准则；人之道德即是宇宙本根之发现。本根之理，即人伦日用之理；在人为性，在物为理，在事为义，都是宇宙本根之表现”[4]。
天道和谐，因而人际间的关系也应和谐。“小国寡民。使有什伯之器而不用，使民重死而不远徙。虽有舟舆，无所乘之；虽有甲兵，无所陈之。使民复结绳而用之。甘其食，美其服，安其居，乐其俗。邻国相望，鸡犬之声相闻，民至老死，不相往来。”[5]老子心目中的理想社会是“邻国相望，鸡犬相闻，民至老死不相往来”，而孔子所崇尚的则是一种天下为公的大同世界。“大道之行也，天下为公，选贤兴能，讲信修睦。故人不独亲其亲，不独子其子，使老有所终，壮有所用，幼有所长，矜、寡、孤、独、废、疾者，皆有所养，男有分，女有归。货恶其弃于地也，不必藏予己；力恶其不出于身也，不必为己。是故谋闭而不兴，盗窃乱贼而不作，故外户而不闭。是谓大同。”[6]
“古代中国人在整个自然世界寻求秩序和谐，并将此视为一切人类关系的理想。”[7]为达致人与自然以及人际间的“和合”，不同思想流派的国家治理理念和路径选择均有所不同。“不尚闲，使民不争；不贵难得之货，使民不为盗；不见可欲，使民心不乱。是以圣人之治，虚其心，实其腹，弱其志，强其骨，常使民无知无欲，使夫智者不敢为也。为无为，则无不治。”[8]如果说老子主张绝圣弃智、使民无知无欲、重新归于自然而达到“万物与我为一”之境界的话，儒家则倡行礼乐以应天配地，从而达致人与自然的和谐。“天高地下，万物散殊，而礼制行矣。流而不息，合同而化，而乐兴焉。春作夏长，仁也。秋敛冬藏，义也。仁近于乐，义近于礼。”[9]在古代中国人看来，所有的纠纷与冲突都是对现有秩序的破坏以及礼崩乐坏的表现，因此，对纠纷进行调处的主要目的便是恢复礼制、安定秩序，重新达致人与自然秩序的和谐。
（二）权威来源：长老权威、道德权威和国家权威
我国古代的法律可谓“诸法合体，民刑不分”，其中有关民事法律制度的规定尤为简单粗疏，对所有案件都采用刑事手段进行处罚，只是程度不同而已。因此，当对户婚田土钱债之类的纠纷进行调解时，调解结果的正当性与权威性在很大程度上则依赖于调解者的个人权威。调解作为一种纠纷解决方式最早出现于初民社会，后随着国家的出现而成为统治者进行国家治理的一种方式和手段，西周时即已出现专司调解的官员“调人”，此后各个时期官府调解和民间调解并存，不同时期的乡里调解者也有着不同的称谓，如秦汉时期的“乡啬夫”，南北朝时期北魏的“里正”“里长”，元朝的“社长”，清代的“里老”“甲长”“保正”等。美国历史学家黄宗智教授通过对华北农村1949年前的档案资料的研究发现，民间纠纷的调解权威主要包括以下两类：一类是正式借贷、土地租赁、土地买卖中的“中间人”。“中间人”作为促成交易的介绍人，在纠纷发生时又成为“说和人”；一类是社区和宗族有威望的人士，在婚姻家庭纠纷、邻里纠纷中，没有“中间人”可以求助时，社区和宗族调解人成为有权威的纠纷解决第三方，通常由社区和宗亲中年老有德、在村民中享有信用者、基层行政组织的一些负责人如保甲长、村长等充当调解人。
无一例外，主持官府调解的官员都以国家强制力作后盾，其权威性自不待言。主持民间调解的“里长”“里老”等都是家族的族长或德高望重之辈，其权威性则来源于他们的高“辈分”或“道德”，而这又是由我国古代家国一体的社会格局及其赖以存续的礼治秩序所决定的。在中国，“家”字具有极大的伸缩性，它可以指由父母和未成年孩子组成的家庭，也可以指“天下”。正如费孝通先生所言：“我们的社会结构本身和西洋的格局是不相同的，我们的格局不是一捆一捆扎清楚的柴，而是好像把一块石头丢在水面上所发生的一圈圈推出去的波纹。每个人都是他社会影响所推出去的圈子的中心。被圈子的波纹所推及的就发生联系。……我们社会中最重要的亲属关系就是这种丢石头形成同心圆波纹的性质。亲属关系是根据生育和婚姻事实所发生的社会关系。从生育和婚姻所结成的网络，可以一直推出去包括无穷的人，过去的、现在的和未来的人物。……在我们乡土社会里，不但亲属关系如此，地缘关系也是如此。……每一家以自己的地位做中心，周围划出一个圈子，这个圈子就是‘街坊’。”[10]在这种以血缘和地缘关系相结合组成的社会格局中，辈分高、年龄大者为尊。这是因为在以小农经济为主的社会中，人们日出而作，日落而息，安土重迁，无须太多人际间的交往，也没有太大的人际关系的波动。人们根据前人一代一代积累出来的经验足以满足当前生活的需求，社会的发展也就湮没在一代一代的人类继替和文化传承中。因此，在这样的社会中，“传统”便获得了极其重要的地位，而通晓“传统”的长辈和长者便具有了无可挑战的权威。
传统中国的社会格局是以“己”为中心散发出去的关系网络，这种关系网络就像水的波纹一样，一圈圈推出去，愈推愈远，愈推愈薄，于是“伦”“推”就成了传统社会结构的基本特性。《释名》于“伦”字下说：“伦也，水文相次有伦理也。”伦重在分别，伦是有差等的次序。在儒家思想的浸淫下，社会的伦理道德也就融合在“别贵贱，序尊卑”的“礼”中，“亲亲尊尊、长幼有序、父慈子孝、兄友弟恭、夫义妇听、长惠幼顺”就成了人与人之关系网络的纲纪。“推”字乃“推己及人”的“推”。在传统中国，社会范围是从“己”“推”出去的，而这个“推”的过程即为将不同的伦理纲常运用于不同的关系网络。另外，在这种由“己”“推”出去的差序格局里，家国天下，公与私相对而言，其界限模糊不清，人们可以着手的，具体的只有“己”，于是“克己”就成了社会最重要的德行。因此，在儒家思想中，这种差序格局的维系重在个人的自律与修身，“克己复礼为仁”“本立而道生”，“德高”者自“望重”。
在“皇权不下县”的我国传统社会，地方共同体（以村庄为主要形态）的维系主要依赖于儒家观念及其代言人，即长老与乡绅，因此，纠纷调解的权威主要来源于长老权威和道德权威。在我国当代社会，由于国家权力的下沉和法律政策的渗透，维系乡村共同体的民间规范的约束力软化，礼治秩序业已遭到破坏，社会秩序的维系和纠纷的调解更多地依赖于国家权威。这主要体现在：首先，从调解主体而言，司法调解和行政调解的调解主体为公权力机关，司法调解和行政调解即为公权力的一种行使方式；我国当前的人民调解（民间调解的主要形式）为政府推动型调解，调解组织中调解人员的构成也主要为“体制内”人员[11]，虽然这些人员在进行调解时不是“正式”行使国家权力，但其国家公职人员的身份或与公权力的紧密联系无疑会有利于调解的推进与调解协议的达成。其次，从调解的基准而言，调解的合法性原则意味着国家的法律、法规和政策在调解中的重要地位。最后，从调解的效果而言，在调解过程中，公权力机关的合作有利于整合资源，确保调解协议的达成与履行。
（三）基本模式：调解员主导型调解
调解员主导型调解，是指在调解程序的启动和推进、纠纷事实的调查、协议方案的提出等各个环节中，调解员起主导作用的调解模式。在我国传统社会，调解员主导型调解源于“和合观”下对“无讼”的追求和“息讼”的努力。在儒家思想的和合观中，其所向往的理想社会为君主礼贤下士，民众淳朴率真，人人服膺于“别贵贱、序尊卑”的伦理秩序。为了达致“无讼”的理想，统治者强调以德化人、以礼明人，使人们“厌讼”“耻讼”；在司法领域，通过酷刑和对“教唆词讼”罪的打击，使人们“惧讼”。与“息讼”努力相对应的就是国家鼓励纠纷当事人进行调解。如元代《通制条格》规定：“诸论诉婚姻、家财、田宅、债负，若不系违法重事，并听社长以理谕解，免使妨废农务，烦扰官司。”明代法律规定：“各州设申明亭。凡民间有词讼，许耆老里长准受理于本亭剖理。”洪武三十一年颁布的“教民榜文”规定，户婚、田土、钱债，均分水利、私宰耕牛、擅食田园瓜果等民事案件，系民间小事，禁止径行诉官，必须先由本里老人、里甲断决。“是令出后，官吏敢有紊乱者，处以极刑。民人敢有紊乱者，家迁化外。前已条例昭示，尔户部再行申明。”在我国当代社会，国家对调解的重视并积极介入纠纷解决的动因除了对“和谐”社会的追求以外，还基于对以下因素的考虑：由于当代的社会矛盾尖锐、纠纷数量激增和纠纷类型增多，一方面，调解有助于缓解诉讼的压力，并提高案件的履行率；另一方面，调解作为国家的一种治理方式，能更好地发挥纠纷预防的功能，有助于实现“小事不出村，大事不出镇”的治理目标。
调解员主导型调解最主要的特点即为调解员在调解过程中的主动性和积极性，也即调解员不是协助当事人自己解决纠纷，而是指导和主持当事人解决纠纷。调解员的主动性主要表现为：其一，调解员主动介入纠纷解决。“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣。”[12]在中国古代家国一体的社会格局中，“国家关系、君臣关系只是家族关系、父子关系的延伸”[13]，这就决定了“家长”或“父母官”主动介入“子民”或“臣民”之间的纠纷解决具有天然的合理性。由于历史和现实的原因，在我国现代社会，当有纠纷发生时，相当一部分老百姓都指望“政府”或“上面的人”来解决，老百姓的认同则构成了调解员主动介入纠纷解决的合法性基础。而传统的熟人社会以及现行的分布到村组一级的人民调解组织网络都保证了调解员主动介入纠纷的可行性。其二，在许多纠纷的解决中，调解员积极主动地对纠纷事实予以调查。除了在“面对面”和“背靠背”调解中获得的信息以外，我国的调解员往往还自己主动收集证据，以全面了解纠纷事实以及与纠纷有关的事实，譬如，纠纷发生的原因和历史背景，当事人的性格特点和当事人之间的关系等事实。其三，无论是否基于已经查清的纠纷事实，我国的调解员都习惯于根据情理或法律主动提出解决方案。在我国传统社会和社会主义计划经济时期，往往由调解员直接给出方案，这不免使调解带有一定的强制性。在现行的调解实践中，由于强调调解的自愿性，在调解员对纠纷事实作出判断并形成调解方案后，则通常由调解员主持召开协商会议，这是一个调动各方资源和力量集中“说服”当事人接受调解方案的过程。
从调解主体之间的相互关系而言，调解员主导型调解中存在两类关系，即调解员与当事人之间的关系以及各方当事人之间的关系，前者的作用远远大于后者，甚至当事人之间往往都无法进行有效沟通从而使当事人之间的关系趋于虚化（见下图）。调解员与当事人之间的相互关系主要表现为自上而下的说教与说服，即以调解员对当事人的关系为主，而当事人对调解员的关系也趋于虚化（见下图）。其中，调解员对当事人说教的主要依据则随着时代的变迁而不同：在传统社会，说教的主要依据为伦理道德；在中华人民共和国成立后至改革开放前，主要依据为国家政策和共产主义道德；改革开放以来，则主要依据法规、政策和情理进行劝服。我国调解员主导型调解的调解关系模式是我国“官本位”思想和“重实体，轻程序”观念在调解中的体现，其直接后果就是调解员服务意识与程序保障意识的缺乏。调解员热衷于基于自己的判断进行说理和劝服，协助当事人之间进行有效沟通的意识淡薄，更遑论有意识地保障当事人的程序性权利，给予当事人充分陈述的机会，耐心倾听并挖掘当事人诉求背后的动机与利益。简单言之，当事人在调解中的地位被客体化，调解员与当事人之间的关系为主体—客体关系。
（四）调解方法：情理先于法理
就调解方法而言，民间调解的目标是维持熟人社区内人际关系的和睦，调解的主要方法是妥协互让。著名社会学家林端将传统社会中国人实际的法律行为连续体概括为从民间非正式调解到官府衙门正式判决的连续体，其法律运作的过程是逐渐形式化、正式化、繁复化的，纠纷解决更多依赖调解，而调解的法律意识是“情—理—法”的优先顺序。[14]黄宗智教授则认为，按照清代官方的儒家表达，民间调解应当比官方审判更强调人情和天理（情理），国法在民间调解中作用甚微，但在实际操作中，国法、常识意义上的是非对错、和解妥协是指导民间调解运作的三原则，妥协最为重要，但国法始终是民间调解中的一个重要因素，它为和解妥协提供了基本框架，而且在民间调解中的情理和儒家表达中的天理、人情不同，在调解实际运作中，“情”是指维持和谐人际关系妥协互让而非儒家理论中的道德同情，“理”是指常识意义上一般人的是非对错意识而非儒家理论中的抽象天理，妥协、是非观念、国法在调解过程中共同运作维护社区和谐。[15]
这些调解方法在纠纷解决中的运用更能够揭示出传统调解的思维理念。以下，我们先来看一起官府调解。清代著名循例在其所著的官箴书《鹿州公案》中记载了一起“兄弟争田”的调解过程：
陈智的儿子阿明和阿定在父亲死后为争七亩田反目告上衙门，阿明称这七亩田是父亲留给他的，并向知县蓝鼎元递上父亲的亲笔手书，上面白纸黑字“百年之后田产归长孙”。阿定说父亲临终前有口头遗嘱将该田留给他，还有旁人作证。见双方各执一词，蓝鼎元说：“你们说的都不差，但是这意味着责任在你们的父亲，谁叫他不来个一清二楚，我只好开棺问他。”兄弟面面相觑，无地自容。蓝鼎元说：“田产比起兄弟亲情，实在是区区小事，为这等小事打官司，值得吗，说来让人寒心，你俩都是各有俩儿子的人，将来你们各自儿子长大，不像你俩那样争地就怪了。所以，为日后安宁，我只好防患于未然，让你们各自只养一个儿子。阿明是长兄，留下长子，阿定是弟弟，留下次子。就这样，现将另两个儿子押到收容所，卖给乞丐做儿子。结案。”阿明一听便说：“小民知罪了，愿将田产全部给弟弟，永不计较。”弟弟也是痛改前非。蓝鼎元问是否是他们妻子的意见，第二天四人及族人头领到官府，要求和解田产作为祭奠父亲的资产，轮流收租，子子孙孙不得起争端。[16]
蓝鼎元在总结该案的经验时认为，这案件按照一般审判方法，应该各打三十大板，将田地分成两份，三两句话即可，现在费了周折，苦口婆心，毕竟效果显著，“此时兄弟妯娌友恭亲爱，岂三代以下风俗哉。必如是，吏治乃成循良”。
从这起官府调解中，我们看到法官并不追求权利名分的厘清，而是充满教育的色彩，力图使当事人口服心服。官府调解如此，民间调解又如何呢？著名社会学家费孝通讲述了其在20世纪初期在乡下参加调解的感受：
在乡村里所谓调解，其实是一种教育过程。……调解是个新名词，旧名词是评理。差不多每次都由一位很会说话的乡绅开口。他的公式总是把那被调解的双方都骂一顿。“这简直是丢我们村子里脸的事！你们还不认了错，回家去。”接着教训了一番。有时竟拍起桌子来发一阵脾气。他依着他认为“应当”的告诉他们。这一阵却极有效，双方时常就“和解”了，有时还得罚他们请一次客。[17]
费孝通先生还特意举了一个有趣的案例来说明民间调解的性质：“某甲已上了年纪，抽大烟。长子为了全家的经济，很反对他父亲有这嗜好，但也不便干涉。次子不务正业，偷偷抽大烟，时常怂恿老父亲抽大烟，他可以分润一些。有一次给长子看见了，就痛打他的弟弟，这弟弟赖在老父身上。长子一时火起，骂了父亲。家里大闹起来，被人拉到乡公所来评理。那位乡绅，先照例认为这是件全村的丑事。接着动用了整个伦理原则，小儿子是败类，看上去就不是好东西，最不好，应当赶出村子。大儿子骂了父亲，该罚。老父亲不知道管教儿子，还要抽大烟，受了一顿教训。这样，大家认了罚回家。”[18]
从这些论述和具体案例中，我们可以归纳出传统调解思维方式的基本特点。
第一，维护和谐是调解的最高价值目标。这意味着调解并不是伸张权利，不是分清是非黑白，不是寻求个案的公平正义，而是致力于维护社区共同体的和睦秩序。对此，清代名幕汪辉祖的一段名言表现得再清楚不过，他说道：“勤于听断，善已。然有不必过分皂白，可归和睦者，则莫如亲友之调处。盖听断以法而调处以情。法则泾渭不可不分，情则是非不妨稍借。理直者既通亲友之情，义曲者可免公庭法。调人之所以设于周官也。”[19]
第二，传统调解具有教谕式的强制色彩。由于社会和谐具有至上的价值，儒家知识分子出身的官员将诉讼视为不良社会现象，扰乱社会道德秩序。故调解人在调解时往往不仅仅是为了解决纠纷本身，更在于其教育功能。纠纷的调解处理为全村人提供了学习机会，并促使人们重新肯定其共有的道德价值。也就是说调解在某种程度上发挥着“案例法”的榜样作用，告诉人们应该如何处理人际关系。[20]蓝鼎元处理“兄弟争田”的调解方法，表面上动之以情，实际上是一种隐性的强制调解。
第三，传统调解坚持情理优先。纠纷调解首先考虑“情”，其次是“理”，最后是“法”[21]。情、理、法在调解中的作用是递减的，这也导致纠纷解决可能是和稀泥，因此，传统调解所塑造的秩序是一种儒家的礼治秩序，而不是讲权利的法治秩序。纠纷发生时，调解人要求当事人梳理的正确态度是“自省、自我批评、谦让或向他人让步、迁就或妥协，而不应当坚持自身利益，主张自身权利”[22]。在蓝鼎元所举的官府调解案例和费孝通所举的民间调解案例中，都可以看到这种道德伦理本位的调解法律意识。
注释
[1]张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，北京，法律出版社1997年版，第283页。
[2]郭星华：《社会转型中的纠纷解决》，北京，中国人民大学出版社2012年版，第51页。
[3]“大传统”与“小传统”这一对范畴是由美国芝加哥大学人类学教授雷德菲尔德1956年在其《乡民社会与文化》一书中首先提出来的，用以说明在比较复杂的文明中文化传统的两个层面，即社会精英所掌握的有文字记载的文化传统和大量口传的、非正式记载的民间传统。
[4]张岱年：《中国哲学史大纲》，北京，中国社会科学出版社1997年版，第177页。
[5]饶尚宽译注：《老子》，北京，中华书局2007年版，第190页。
[6]（清）孙希旦撰：《礼记集解》，沈啸寰，王星贤点校，北京，中华书局1989年版，第582页。
[7]［美］李约瑟：《李约瑟文集》，沈阳，辽宁科学出版社1986年版，第338页。
[8]饶尚宽译注：《老子》，北京，中华书局2007年版，第8页。
[9]（清）孙希旦撰：《礼记集解》，沈啸寰，王星贤点校，北京，中华书局1989年版，第992页。
[10]费孝通：《乡土中国》，北京，人民出版社2008年版，第28～29页。
[11]在实践中，我国现阶段的人民调解组织主要分为三级或四级：村（社区）人民调解委员会；乡镇（街道）人民调解委员会；县、市级人民调解委员会或人民调解联合会。除村（社区）一级的人民调解员一般为村（居）安全成员外，乡镇（街道）、县、市级的人民调解委员会成员主要为以司法行政人员为主体的国家公职人员。虽然村（居）委会成员并非体制内成员，但其作为国家权力的“代理人”却与“体制”有着紧密的联系。
[12]王秀梅译注：《诗经》，北京，中华书局2006年版，第299页。
[13]武树臣：《中国传统法律文化》，北京，北京大学出版社1994年版，第728页。
[14]参见林端：《儒家伦理与法律文化》，北京，中国政法大学出版社2002年版，第387～390页。
[15]参见［美］黄宗智：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，北京，法律出版社2014年版，第44～57页。
[16]关于该案的翻译，参见刘星：《中国法学初步》，广州，广东人民出版社1999年版，第1～4页。
[17][18]费孝通：《乡土中国》，北京，人民出版社2015年版，第69页。
[19]（清）汪辉祖：《学治臆说》。
[20]参见陈心想：《走出乡土：对话费孝通〈乡土中国〉》，北京，三联书店2017年版，第216页。
[21]顾培东：《社会冲突与诉讼机制》，北京，法律出版社2004年版，第38页。
[22]陈弘毅：《法理学的世界（第二版）》，北京，中国政法大学出版社2013年版，第193页。