二、现代调解的新理念与新思维：从实体维度出发
从文化价值系统视角出发，“现代”或“现代性”经常与“传统”或“前现代”相对应。主流观点认为，“现代性”的两个基本要素是工具理性的扩张和个人权利的兴起[1]，法律现代性的重要标志就是对工具理性／形式理性的推崇和对个人权利的保护。葛洪义教授将法律的现代性归纳为八点：公开性、自治性、普遍性、层次性或称道德性、确定性、可诉性、合理性、权威性。[2]在以自由、平等、权利、公正、民主、理性、程序为现代性法治话语的语境下，传统调解被贴上了“和稀泥”“二流司法”“法治对立物”等诸多负面标签，反对调解的声音至今仍然存在。在全面深化多元化纠纷解决机制改革的时代背景下以及“接近正义”世界性运动的第三波浪潮中，调解理念又该如何从传统走向现代，树立和实践新理念与新思维，从而契合法治的现代性，这是传统调解重获新生的关键所在。由于现代形式主义司法被认为是法治现代性的显著标志，故将调解理念与诉讼理念相互对比，更能挖掘调解的现代性。
（一）从利益对抗体到利益共同体
纠纷源自于当事人之间的利益失衡，诉讼意味着当事人之间的利益对抗，判决则意味着法官的利益平衡。近些年来，我国民事诉讼体制逐渐向当事人主义模式转变，其核心理念就是要充分利用双方当事人的对抗和竞技来发现案件真实。以民事诉讼制度的脊梁——证据制度为例，其举证、质证、认证等程序的进行都是建立在法官中立、当事人对立的基础之上。通过形成当事人之间的利益对抗体，并利用这一对抗体去充分挖掘过去的案件事实。而诉讼中的利益对抗往往会使当事人陷入“零和游戏”的困境，增加了诉讼成本，造成了诉讼迟延，不利于交易关系的维持和市场贸易的增长。与此不同，现代调解的理念是努力挖掘纠纷当事人之间的共同利益，积极打造矛盾纠纷当事人的利益共同体，而非对抗体。实践中，调解员在调解过程中的核心目标是如何在纠纷当事人对立立场的背后去挖掘他们的共同利益，进而打造双方共赢的空间，并以此实现双方合意解决纠纷之目的。而且，现代调解与民商事法律鼓励交易的精神内涵十分契合，是对未来可期待利益的再生产过程，能够有效促进市场交易的效率。因此，如果说诉讼的理念是形成纠纷当事人之间的“利益对抗体”，那么现代调解的理念则是形成纠纷当事人之间的“利益共同体”。下面以一个调解教程中的经典案例说明。
甲和乙是合租房屋的室友，共用一个冰箱，冰箱里左边的位置归甲用，而右边则归乙用，但是中间没有隔开。平时他们各自买的食物和水果都放在冰箱里自己的位置上。某天下午，冰箱里只剩一个橘子了。甲以为这个橘子是自己的，而乙觉得是他的，两人争执不下。在这种情况下，调解者首先询问他们需要这个橘子做什么。询问后发现，甲是因为下午去健身房之前要喝一杯橘子汁补充维生素C；而乙下午要赴一个很重要的约会，需要带蛋糕去，要把橘子皮削下来作为蛋糕的点缀。于是通过调解，二人握手言和。[3]
（二）从静态利益观到动态利益观
民事诉讼以诉讼标的为基础展开，其所秉持的是一种单一静态利益观，而现代调解倡导的则是多元动态的利益观。根据民事诉讼的“处分原则”和“辩论原则”，诉讼关注和解决的是当事人诉争之内的利益，而这种利益是既定且单一的。如此单一静态的利益观，显然无法适应社会转型时期纠纷当事人利益诉求日趋多元化的需要。现代调解则以维护多元动态利益为理念，不仅着眼于物质利益，还着眼于非物质利益；既关注诉争内利益，又关注诉争外利益；既重视眼前利益，更重视未来利益。在如此多元利益诉求的交织下，诉讼因受诉讼法理和程序制度的限制，较难满足当事人在现实纠纷中的多元利益诉求。相比而言，现代调解的原则和方式较为灵活和开放，其在解决诉争内利益的同时，可以兼顾诉争外利益、间接利益、长远利益的维护。试举一个基层调解实践中的案例予以说明。
李某和张某本是和睦邻居。某日，李某在张某的院墙外挖排水沟，结果院墙倒塌，导致李某受伤，李某住院花费费用3 500元，而张某重修院墙，花了1 000元。事发后，李某家属找到张某要求其赔偿李某的医疗费，而张某则认为李某被砸伤完全是因为她挖倒院墙，纯属咎由自取，而且要求李某对损坏围墙赔偿1 000元损失。双方发生争执，邻里关系破裂，遂找到人民调解员调解。调解员在调解该案时，并没有简单地各打五十大板，要求双方在赔偿金额上各退一步。调解员并未局限于物质利益，而是促成当事人获取非金钱以外的利益，将邻里之间的感情、面子、关系等间接利益、长远利益考虑在内。[4]
（三）从切片式思维到综合性思维
现代调解与诉讼在解决纠纷中的重要差别在于两者的思维进路不同。诉讼因受诉讼标的理论的影响，在解决纠纷时运用的是切片式思维，将纠纷切成若干个事实碎片，以“法条主义”为指南，运用三段论规则对过往纠纷予以“非黑即白”的裁断。具体而言，是将当事人所争议的民事权利义务关系从纠纷所涉及的整体社会性事实及其所关涉的其他社会连带关系中抽离出来，在既定的规范视野之下寻求纠纷解决的结果。根据传统诉讼标的理论，诉讼标的指涉的是纠纷当事人争议的法律关系，一个争议的法律关系就构成一个诉，多个争议的法律关系则构成多个诉，一个独立的诉就可以构成一个独立的案件。民事诉讼以“切片式”思维为指引，法官只能就每一个独立的争议法律关系作出裁决，否则即构成诉讼突袭。而现代调解在“合意主义”的指引下，采用的是一种综合性思维，其将若干个相关联争议的法律关系合并起来加以思考。综合性思维在化解矛盾纠纷的过程中主要表现为：将纠纷解决置于经济、法律、道德、习惯、心理、社会等多维视野之中，综合考察纠纷性质、纠纷起因、矛盾程度等因素，注重思维视角的多维性、方案选择的多样性、手段运用的灵活性、利益调整的全面性等，以实现真正的案结事了。试举一例释之。
2011年清明节，颜某带着全家子孙前往祖坟扫墓，到墓地后发现祖坟的坟围有一大半被周某家占用，而且周某家还砌了一米多围墙把祖坟挡住，导致颜某家人进出扫墓很不方便。颜某遂到周某家欲理论，但当时周家无人。于是，颜某未征得周某同意就将围墙拆了一个口子，进去扫墓。周某回来发现后，遂找颜某理论，要求将围墙缺口复原。颜某本就对围墙不满，现周某找上门，双方发生激烈争吵。周某声称如果不修复围墙，就挖掉颜家祖坟，颜某不得不表态同意修复，但仍然指责了周某。周某一气之下，当天下午就将颜家祖坟挖掉。颜某大怒，纠集族人前来理论，两家人现场对峙，剑拔弩张，宗族纠纷一触即发。后邻居报警，后司法局调解员介入调解。颜家提出要100万元补偿。本案如果按照诉讼方式处理，简单以侵权之诉处理，赔偿精神损害，并不能实现案结事了。调解员了解到这起矛盾的起因，考虑到祖坟在当地的重要性，尤其是面子和社会评价，结合乡土社会的传统习俗和家族习惯，从双方族人的威望人物着手，综合运用人情伦理和法律规定，反复做工作，使得周某最终向颜某当面道歉，并考虑到周某家的家庭实际和赔偿能力，最终赔偿1．4万元。双方纠纷案结事了人和。[5]
（四）从向后看思维到向前看思维
现代调解异于诉讼的另一特征在于，其秉持的是着眼于未来的向前看思维，而诉讼则是着眼于过去的向后看思维。还是以民事诉讼证据制度为例，法官通过证据去发现过去的案件事实，诉讼实际上就是历史事实回溯的过程，面向的是过去已发生的客观案件事实。不管是职权主义模式，还是当事人主义模式，其目的就是通过证据去发现法律真实，然后根据过去的案件事实作出法律权利义务的判断，具有明显的向后看思维。现代调解则不然。无论是传统的人民调解，还是行政调解、行业调解、商事调解等，都潜藏着着眼于未来的向前看思维。以熟人社会中的民间纠纷为例，俗语云：“远亲不如近邻”，而“近邻”二字中蕴含着诸多未来利益。和睦的邻里关系更有利于各方的身心健康，有利于社会关系的和谐。因此在邻里纠纷的化解中，往往不能只拘泥于既定利益争端的化解，还应关注邻里之间未来关系的维护。商事调解更是如此，因其与商业活动密切相关，故而必须遵守商事规律。商事规律的本质在于追求利益，举凡商业交易皆旨在追求利益的最大化，而利益最大化又有赖于未来长远利益与可期待利益的最终实现。商事调解的向前看思维要求，纠纷化解不应止步于眼前纠纷的化解和当前利益的恢复，而应着眼于未来，采取“做大蛋糕”而非“切分蛋糕”的方式寻找纠纷双方新的利益增长点，促成新的合作方案，使纠纷消弭于互利共赢的长期合作之中。试举一例释之。
在一起餐厅租赁纠纷案中，房东甲有一处商业地产。该房产在上一个租约到期之后就没有租出去，因此甲降低了价格招租，在招租一年后，甲终于找到了一个租客乙。乙打算将甲的商铺用于一家著名的大红狗连锁餐厅的特许经营。出租协议上记载每月租金1 000元，加上3%的总利润额，租期为5年。租约规定房东甲按照乙的要求对店面进行装修，装修的费用由甲负担，协议还约定乙向甲支付2 000元的定金。合同签订后乙立即支付了2 000元定金，甲开始装修店面。正当甲为装修花了2 500元，租客乙为店面添置了新的设备后，大红狗餐厅传出濒临破产的消息。乙希望终止租约，甲不同意。甲要求承租人乙要么继续履行租约，要么支付8万元的赔偿金。乙不同意甲的要求，因此甲将商铺的锁换掉。商铺内现在有乙为了开业购买的厨具设备等。调解员在调解该案时，不是向后看，将着眼点局限于谁赔偿谁损失、谁损失大谁损失小的既定事实，而是向前看，着眼于双方的未来，考虑如何通过合作方式将蛋糕做大。甲具有出租的愿望，乙已经为开餐厅进行了前期投入，且面临破产的状况。如果选择诉讼方式解决纠纷，甲即使胜诉也不可能获得8万元。因此，继续履行合同对双方都是有利的，对乙而言，原本打算加盟的大红狗餐厅破产了，但乙还可以开一家清真餐厅，乙有这个打算而且有这个能力，但乙的经济现状导致其无力支付更多租金，也需要一段时间开展业务。于是，在调解员的调解下，甲主动表示可以采用开始阶段低租金之后再慢慢提高的方式，经过对租金支付方式的具体协商，双方重新达成了协议，做大了蛋糕，整合了双方各自的利益，实现了双赢。[6]
总而言之，民事诉讼是以形成纠纷当事人之间的“利益对抗体”和以化解“单一静态利益”为理念指引，进行诉讼模式、诉讼结构和诉讼程序的构造。而现代调解则是以打造纠纷当事人之间的“利益共同体”和化解“多元动态利益”为指向，以实现纠纷解决效果的最优化。诉讼与调解之间，无优劣之分，二者皆有其各自的作用空间和功能优势，都是构建现代法治的重要方式。全面深化司法改革，在不断完善诉讼制度的同时，不应忽视现代调解的型塑与发展。而只有破除旧理念的束缚，调解的未来发展才有更为坚实的思想理论基础，调解的制度设计才能更加科学可行。
注释
[1]参见金观涛：《历史的巨镜》，北京，法律出版社2015年版，第9页。
[2]参见葛洪义：《法律与理性——法的现代性问题解读》，北京，法律出版社2001年版，第5页。
[3]廖永安：《中国调解学教程》，湘潭，湘潭大学出版社2016年版，第157页。
[4]刘道龙、廖永安：《人民调解员经典案例评析》，湘潭，湘潭大学出版社2016年版，第73～101页。
[5]刘道龙、廖永安：《人民调解员经典案例评析》，湘潭，湘潭大学出版社2016年版，第155～162页。
[6]廖永安、覃斌武、罗伯特．史密斯：《如何当好调解员：美国调解经典案例评析》，湘潭，湘潭大学出版社2013年版，第47页。