第一节 进行利益冲突审查,确定代理对象
在实践中,有可能出现一方当事人找律师咨询后愿意委托,没过多久另一方当事人也来找同一律师咨询,也愿意委托。或者同一方当事人有多人,分头找同一律师咨询且也都愿意委托,那律师能都代理吗?尽管《民法总则》第168条第2款规定:“代理人不得以被代理人的名义与自己同时代理的其他人实施民事法律行为,但是被代理的双方同意或者追认的除外。”但诉讼代理不是民事法律行为代理,不适用此款。《律师法》第39条虽规定,律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人,不得代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务。这一规定显然是为了防止利益冲突,但过于笼统。《中华全国律师协会律师办理民事诉讼案件规范》第8条规定,律师事务所不得同时接受对立双方当事人的委托。但由于全国各地律师事务所的发展情况各不一样,有的县只有一家律师事务所,严格执行的话,有的当事人就聘请不到律师。为此,各省、自治区、直辖市律协根据本地的具体情况,分别制定了各自的防止利益冲突规则。故律师应当根据所在省、自治区、直辖市律协制定的利益冲突规则来判断是否存在利益冲突,进而决定是否接受委托。
如《广东省律师防止利益冲突的规则》(2004年11月5日广东省律师协会第七届理事会第五次会议通过,以下简称《规则》)第3条规定,同一律师事务所的律师在承办法律事务过程中,有下列行为之一的为利益冲突行为:(1)在同一诉讼或者仲裁案件中,同时接受对立双方委托的;(2)在同一诉讼或者仲裁案件中,曾在前置程序中代理一方,又在后置程序中接受对方委托的;(3)在担任常年或者专项法律顾问期间及法律顾问合同终止后一年内,又在诉讼或者仲裁案件中接受该法律顾问单位或者个人的对方委托的;(4)在同一非诉讼法律事务中,法律、行政法规明确规定不得同时接受对立双方或者利益冲突各方委托,而接受了委托的;(5)承办法律事务的律师或者其直系亲属与委托人有利益冲突的;(6)广东省律师协会认为构成利益冲突的其他行为。
《规则》第4条规定,同一律师在承办法律事务过程中,有下列行为之一的为利益冲突行为:(1)在同一诉讼或者仲裁案件中,同时受非对立但存在相互利益冲突的两方或者两方以上委托的;(2)在同一诉讼或者仲裁案件中,曾在前置程序中代理一方,又在后置程序中接受非对立但存在相互利益冲突的另一方委托的;(3)在担任诉讼代理人、仲裁代理人、非诉讼代理人期间及合同终止后一年内,又在其他诉讼或者仲裁案件中接受该委托人的对方的委托的;(4)委托人委托代理的法律事务,是该律师从事律师职业之前曾以政府官员、或者司法人员、仲裁人员身份经办过的事务的;(5)在担任诉讼代理人、仲裁代理人、非诉讼代理人期间,私自与对方当事人、代理人私下接触和交往的;(6)使用曾代理过的法律事务中不利前任委托人的相关信息的;(7)广东省律师协会认为构成利益冲突的其他行为。
《规则》第5条规定,律师事务所及律师发现承办法律服务中可能出现的利益冲突行为,应当立即告知相关委托人。
《规则》第7条规定,凡发生本规则第3条、第4条规定行为的律师事务所和律师,应当采取主动回避、不接受委托、更换承办律师、终止委托关系等措施。但取得相关委托人书面同意的除外,律师事务所须负责对该书面同意文件的查验。