第三节　普通法的形式与载体

众所周知，制定法的规则蕴藏于制定法或法典本身之中。那么，普通法的规则呢？这实际上是一个普通法规则的体现形式问题，其含义在一定意义上可理解为我们可以，或应该从什么地方去寻找乃至能够找到普通法规则。这和下文谈到的普通法规则的实质来源不同，后者意指普通法规则的实体性内容是来自习惯还是议会的立法等。

从普通法发展的整个历史来看，其体现形式大致有过以下几种，即法官的头脑、法院卷宗、案例报告和先贤的法学论著等。其中后三种也曾为布莱克斯通所提到过。[15]

总体而言，普通法最经常的体现形式是判例，即普通法规则一般都蕴藏于先前的判决中。这也是为什么在普通法诉讼中法官和律师经常诉诸先例的原因所在。但先前的判决也有不同的表现形式，比如可能登记在法院的卷宗（plea rolls）中，也可能经报告后体现在案例（判例）报告或法律报告（law reports）中。[16]在大规模或正式的案例报告出现之前，法院卷宗显然是普通法最为重要的藏身之地。事实上，从1234年开始，皇家民事法院（Common Pleas）和王座法院（King's Bench）就开始拥有各自连续的法院卷宗（plea rolls de banco and coram rege）[17]，这为普通法的发展提供了“文本”上的基础。但法院卷宗的缺点在于不便查找，特别是不便于律师和当事人查找，有人甚至认为早期的卷宗对律师和当事人来说是很难接触到的，如果不是不开放的话。[18]而且，即使可以接触到，又如贝克（J.H.Baker）所言，此时的法院卷宗并非总像它们所看起来那样理想，极少包括后来判例报告所包含的、同时也是法律报告核心内容的对法律问题的分析，而主要是对事务性信息的记载，如当事人的姓名等。因此我们无从知道其中究竟争辩了些什么，或者确定究竟是否存在争辩。[19]这对于急于从中获取法律规则的律师和当事人来说，缺乏针对性。因此，在作为最早之案例报告的年鉴（Year Books）出现之后，法院卷宗作为普通法主要载体的地位就大大下降了，人们开始更多地通过年鉴来了解、学习和引用普通法。

在讨论案例报告之前需要提及的一点是，在正式或连续的法院卷宗出现之前，如果已存在任何普通法规则的话，它们又是以何种形式存在的呢？毫无疑问，这个问题的提出本身就值得怀疑。因为上述两个王室法院开始拥有连续之卷宗的时间较早（1234年），而财税法院则可能更早——财政署的卷筒卷宗（Pipe Rolls）开始于1130年[20]，而早至1234年之时很难说已经有多少“普通法”规则存在了。英国法律史学界一个比较公认的说法是，英国法律史的开端是理查一世登基的1189年9月3日[21]，到爱德华一世登基的1272年普通法才算基本形成。由此我们可以机械地问（尽管这不是一个很好的问题），在普通法形成之前，哪来的普通法规则？再者，普通法不同于大陆法的法典——如1900年1月1日起施行的《德国民法典》，人们无法为其产生提供一个明确的时间，它是在长期的司法和社会实践中慢慢形成和被接受的，武断地为其指定一个日期显然是不明智的实际上也不可能。因此，探讨在连续的法院卷宗出现之前普通法是否存在，本身很可能就是一个伪问题。退一步说，即使此时的确已经存在了这样的“普通法”规则，它们也只能是存在于法官的头脑之中，并通过口耳相传的方式予以传播和延续。如贝克就认为，此时如果有任何法律规则的话，那也不是通过判决来确立的，而是一些当时为法律职业阶层所接受的共同知识（common learning），而法官自己就是这些共同知识的主要存储者。[22]所以，普通法第一个阶段的载体是法官自己的头脑而非法院卷宗，而传播方式则主要是口耳相传。

现在我们再来看案例报告产生后普通法存在的形式。首先需要明白的是，直至今天，案例报告都是普通法规则最为重要和最为权威的形式和载体。但案例报告从13世纪末产生以来，也发展出了不同的形式。我们大致可将其归纳为年鉴（Year Books）、私人法律报告（private law reports，著名者如柯克的法律报告）和有组织进行的法律报告（official law reports，如今天的《全英法律报告》[All England Reports]）三个阶段。[23]案件及其判决经过报告之后，人们便可以方便地通过阅读这些判例来了解、归纳其中所适用的法律规则，并将其运用于将来类似的案件中。需要指出的是，判决书和判例报告（法律报告）是不同的，这一点后文还有详细论述。

最后，先贤们的法学论著也是普通法规则存在的重要形式和场所——这一点已为布莱克斯通所提到[24]。普通法从一开始，就是缺乏体系性的，然而也是从其一开始普通法法律家们就致力于对其进行体系化。早在12世纪末，当时的摄政官（Justici-ar）拉努尔夫·格兰维尔就写出了《论英格兰的法律与习惯》（Tractatus de Legibus et Consuetudinibus Regni Angliae, Treatise on the Laws and Customs of the Kingdom of Eng-land）[25]，该书被认为是对普通法进行体系化的第一次尝试。研究显示，其内容主要是对当时所使用的各种令状进行了列举和说明，告诉人们如何使用这些令状。半个多世纪之后，王室法官亨利·布拉克顿用同名著作对普通法进行了第二次系统化的总结。与前书相比，布拉克顿著作最大的特点是采用了欧陆罗马法学家阿佐之著述的体系，即整部书也像罗马法那样分为了人、物、诉三部分，但这三者篇幅7:91:356的比例则凸显了诉讼在普通法中的特殊地位。15世纪的托马斯·利特尔顿被认为是对普通法进行系统化的又一位重要法律家，尽管其著述主要是关于封建土地保有的。接下来是16世纪末17世纪初的爱德华·柯克，他的《英格兰法律总论》和《法律报告》也是了解英格兰普通法的重要文献。当然，对英格兰法律进行体系化的集大成者是18世纪后半期的威廉·布莱克斯通爵士，他的《英格兰法释评》被认为是对传统英格兰法律最为全面的系统化。这五部著作被视为英格兰法历史上关于英格兰法的经典著作，它们不仅为学习英格兰法的人所诵读和引用，而且也曾，或仍在为普通法法官们在司法过程中所引用。

成文的形式对任何形式之法律的体系化都具有吸引力，普通法也不例外。最典型者如在今天的美国，人们开始通过“法律重述”（restatement）的形式对过去判例和其他渊源中的普通法规则进行成文化的尝试。无独有偶，英国在19世纪的改革大潮中对某些领域普通法规则也曾有过类似的重述活动。如贝克在其著述中提到，里克（S.M.Leake）曾于1868年提出过一个编著有关财产法和合同法规则精要的草案和计划。[26]因此，这种“法律重述”也是普通法在今天的重要体现形式。

综上，从法官的头脑到法院卷宗，再到各种形式的法律报告，再加上法律先贤们的论著、今日的法律重述，构成了普通法存在的不同形式和其规则的蕴藏之地。它揭示了普通法从过去到今天存在形式的多样性——当然其中最为重要的还是法律报告；也显示了它与以单一的法典或制定法为体现形式的欧陆法之间的重大差别。