第四节　普通法的实质内容

关于普通法的实质内容，很多时候都是一个谜。可以这样说，即使你就此询问本土的普通法法律家，通常也很难得到满意的答复。你所能得到的最多只是一些普通法的具体规则或格言，但绝对无法穷尽。个中原因，部分在于普通法是在不断变化和发展的：有些规则在生长，有的则已经死亡；有的正值壮年，有的则刚显端倪，而有的则已进入了垂垂暮年……在这样一个流变的、动态的过程中，的确很难说清普通法究竟包括哪些内容。另一个重要原因则在其体现形式：由于没有体现为法典或制定法，而是蕴藏于判例中，所以普通法的规则都不是现成的，而是需要现场或临时归纳和总结，而归纳、总结的结果又会随归纳、总结者的不同而可能不同。于是在谈及普通法的规则究竟是什么的时候，我们很难像描述大陆法那样拿着一本法典对人说：看，我们的规则就是这些！

但这并不意味着我们就无法了解普通法的实质内容，更不意味着了解是无意义的。相反，了解普通法的实质内容会更有助于我们理解普通法的本质，从而更好地借鉴。对比各种论述后，本书认为，就普通法的实质内容而言，可以从实体和程序两个方面加以讨论。但对这两个方面的论述还要从其产生之初的情况说起。

普拉克内特认为，从最终极的起源上来说，普通法源于王室法院的习惯，即王室法官们在司法过程中发展出来的常规性规则，依此民众可以对法院将来的判决进行预测。[27]这种说法没有问题，但却容易带给人一种误解，即普通法是普通法法院产生之后的东西，它跟此前的规则没有关系。这显然是错误的，因为为我们所熟知的还有另外一种说法，即普通法是那些超出人们记忆的习惯。福蒂斯丘[28]、柯克[29]等人都曾宣称，普通法自特洛伊王子登临不列颠之时就产生了；甚至还有人宣称或相信，普通法自创世纪以来就存在[30]。普通法中肯定有一部分内容是王室法官对过去习惯的认可、接受和继承，而导致前一种误解的关键则是因为没有区分普通法的实体性规则和程序性规则。大略言之，在普通法产生之初，其程序性规则几乎是全新的，而实体性规则则是对过去习惯的延续。

很多研究都已表明，普通法的产生在很大程度上只是安茹国王亨利二世加强中央集权努力的一个副产品。为了重建昔日统一的中央集权，为了制止从内战时延续下来的对土地的侵占，亨利二世比此前任何一位诺曼国王都更注重司法的作用，他创设了一些新的制度（如诉讼形式），或是创造性地运用了先前的某些制度（如令状、陪审等），从而使王室法院成为一个为民众提供司法救济的场所。而他之所以这么做，不是为了给民众确立行为的规范，而是为受到不法行为之侵害的受害者提供司法救济。为此，亨利二世做了两方面的事：一是尊重并延续既有的习惯，二是建立和完善王室的司法制度。前者就构成了当时普通法的实体性内容，而后者则是普通法的程序性规则。

一、早期普通法中的程序性规则

首先来看程序性规则。早期普通法的程序性规则是王室法官在为民众提供司法救济过程中逐步确立的，这主要体现在各种令状和诉讼格式上，比如早期的四种土地占有诉讼令（petty assizes）、关于土地权利（近乎罗马法中的所有权）的大陪审诉讼令（grand assize）、指令令状（praecipe）、进占令（writ of entry），和后来逐步发展起来的关于债务、其他盖印契约、侵权、类案诉讼（action on the case）等方面的诉讼格式或令状。此外还有一些逐步确立起来的诉讼规则或原则，如无国王令状，则被告无须出席在领主法院开始的针对其自由保有地的诉讼（nemo tenetur respondere）；在领主法院进行的权利诉讼中，被告有权在陪审和决斗之间进行选择。[31]还有更晚一些逐步形成的规则，如事实问题由陪审团而不是法官进行裁断，被告不能被强制甚至是不被允许举证，等等。

但需要注意的是，这些程序性规则（它们属于普通法的内容）的确立方式是多种多样的。有很多都是通过非正式的方式实现的，如梅特兰所言：“（此时）许多决定我们后来法律之命运的措施，都不是通过华丽体面的立法实现的，而是采取了非正式的方式。（国王）留给其法官的几个字或是几句话就可能建立一种诉讼程序。”[32]如上一段提到的无须应诉的原则、被告可以在陪审和决斗之间进行选择的原则等，今天已经无法找到其制定法的根源；甚至是陪审这种普通法的标志性制度的确立，及其从宣誓调查转化为对事实进行裁断，也都很难说是通过正式的立法引入的，而更多只是当时的权宜之计。[33]实际上，对普通法而言最为重要的皇家民事法院的产生也与此类似。[34]尽管当时的立法文献并未流传下来，但后世有文献曾提到过当时的立法，其中并未提及上述原则和制度。如此看来，当时普通法的很多程序性规则实际上是通过非正式的方式确立的。

但也有一些程序性规则可以追溯到当时的某些立法。如作为当时（甚至包括后来）最为重要之地产占有诉讼令的新近侵占之诉（assize of novel disseisin），据说就是来源于1166年的《克拉伦敦法》（Assize of Clarendon）[35]；而收回继承地诉之诉（assize of mort d'ancestor）则来源于1176年的《北安普顿法》（Assize of Northampton）[36]。不过需要注意的是，正如密尔松所分析的那样，这两则立法的原意可能并不在于创设这两则诉讼令或诉讼格式——前者是为了将检举犯罪的义务加于地方上的民众，而后者则主要针对的是领主对其权力的滥用。但它们都被扩展使用了，其中前者是由刑事跨入民事领域，后者则是旁及领主封臣关系之外的其他人。

无须赘列过多的例子，上述关于早期普通法中程序性规则的来源表明，普通法的产生，部分与国王及其臣下、法官的意志和行事有关——哪怕是临时起意；部分则是当时立法的结果，或至少是可以在立法中找到根源和依据。因此，那种认为普通法的发展和立法、制定法没有任何关联的说法和观念是完全错误的。这一点后文还会有详细论述。

二、早期普通法中的实体性规则

实体性规则是那些直接影响到当事人权利和义务分配的规则。对于这一点，诚如梅特兰所言：“我们甚至可以怀疑他（指亨利二世——笔者注）是否公布过任何可被称为实体法规则之类的新东西。”[37]那么我们就会问，既然没有制定新的实体性法律，法官又不对事实进行裁断，那么其判案的实体性依据是什么？

是习惯。梅特兰说，亨利二世忙着做的不是颁布法典、制定新的实体性规范，而是设计落实、执行法律的新工具、新方法。[38]这话好像意味着法律已经是存在了的，而亨利二世和他的臣下、法官们所苦心孤诣追求的无非是将这些既有的法律付诸实施而已，令状、陪审、法院制度等程序性内容的完善，都是为了这个目的。那么这些既存的法律又是什么？

如果考察此前英格兰的法律，会发现，它就是从盎格鲁—撒克逊时期流传下来的习惯。布莱克斯通在其《英格兰法释评》中曾追溯过这些法律的来源。[39]布氏认为，总体而言，英格兰法的发展不是一个一种法律正式取代另外一种法律的过程，而是一个不同法律（如罗马人、皮克特人、撒克逊人、丹麦人和诺曼人等的法律）被引入，然后与其他先前法律进行融合的过程。阿尔弗雷德大王（871—899年在位）对当时的习惯法进行了汇编（据说传至爱德华四世时遗失），这被认为是奠定了后世英格兰习惯法或普通法的基础，因为其中已经包含了后来普通法许多的格言、对轻罪的惩罚和司法程序方面的内容。后来又有丹麦人的入侵，最终导致11世纪初英格兰主要有三种法律在流行：一是中北部的迈西亚法，二是西部和南部的西撒克逊法（多为上述阿尔弗雷德大王之法），三是中东部沿海地区的丹麦法。忏悔者爱德华国王（1042—1066年在位）又在阿尔弗雷德大王的基础之上对王国的法律进行了重新整理和统一，这一法律在布莱克斯通的眼中就是后世普通法的基础。而这些法律就是诺曼人到来后本土英国人所力争维持的、也是后世历代国王为内忧外患所迫时所经常承诺维持和恢复的、体现英国人权利和自由的法律。它们经受住了罗马法的反复冲击，并在后者致使大陆诸国失去政治自由时，提升而不是贬抑了英格兰的自由宪制。这就是英格兰古老而弥足珍贵的习惯，正是它们，构成了后来英格兰普通法的实质性内容。

布莱克斯通将这种普遍适用于英格兰王国、并形成后来英格兰普通法的习惯，区别于只适用于特定地域的特别习惯和诸如罗马法、教会法、商人法等特别法。而就其内容而言，这种构成后世普通法实体性规范基础的普遍性习惯指导着王室法院的司法程序，其主要涉及：土地的继承问题，获得和转让财产的途径和方式，合同生效所必需的形式和合同义务，遗嘱、法律文书和议会制定法的解释规则，针对民事侵害行为所提供的相关救济，世俗性犯罪的种类及对其进行惩罚的方式和限度。此外还有无数的细节，使之广泛扩及为实现正义所需要的每一个角落。依此，英格兰将存在四个高级的存卷法院，即衡平法院、皇家民事法院、王座法院和财税法院，长子是土地继承中唯一合法的继承人，财产的获得和转移需要采用书面方式，契据非经盖印和交付不具有法律效力，对契据的解释要比遗嘱更为严格，依借款契约所借款项可通过债务之诉得以返还，对公共秩序的破坏构成犯罪并可以处以罚金和监禁，等等。

这就是早期普通法中实体性规范的大致情况。可以看出，其来源主要是王国过去的习惯，而不是任何立法。但这并不意味着从实体性规范的角度而言，立法就对普通法没有任何影响。事实上，早期的普通法无论是从程序方面还是在实体方面都受到了立法的强烈影响。这主要通过两种方式来实现：一是通过立法直接变更过去的法律，从而使普通法发生变化。这方面最典型和集中的例子是爱德华一世时的那些立法，如他的《封地买卖法》（Quia Emptores，1289）就用同级转让（substitution）取代了次级分封（subinfeudation）。二是通过立法创设新的诉讼格式，而这些诉讼格式又会影响到实体的权利和义务。这方面最典型的例子是源于1166年《克拉伦敦法》的新近侵占之诉，后来实际上创设了对于土地的占有权，从而使对于土地的占有从事实转变为一种权利。[40]有关普通法和制定法之间关系的话题将会在后文集中探讨。

到了后来，普通法又从罗马法、教会法、商人法、制定法等渊源中不断汲取实体规则方面的营养，并借此吐故纳新，与时俱进。如后文所述，这都得益于它采用了判例的形式。由此可以看出，就实体性内容而言，普通法其实有着多种规则来源，如盎格鲁—撒克逊的习惯、王国的立法等，同时我们也不能否认普通法法官在此过程中的作用。那么这几方面之间是什么关系？大略而言，我们可以将普通法法官视为“巧妇”，而将习惯、制定法等规范视为“米”，而普通法就是这最后的“炊”。不同的“米”对普通法的贡献是不一样的。盎格鲁—撒克逊习惯法实际上为普通法提供了最为基础性的规则和内容，如有关英国人的基本权利和自由。这也是为什么普通法被称为“至今唯一传播于世界的日耳曼法”的原因所在。14世纪之前的很多制定法，也包括后来一些重要的、里程碑式的制定法，如1352年的《叛逆法》、1535年的《用益权法》等，所贡献于普通法的也是一些基础性、根本性的制度，如禁止次级分封、何为叛逆，等等。而这之后的制定法，尤其是一般的制定法，则更多的只是普通法规则形成的资料来源之一。从普通法发展的历史来看，罗马法、教会法、商人法等也都曾为它作出过贡献……

实体性规则来源的多样性表明，普通法是一个开放的体系，它可以将各种不同的规则吸纳进来为我所用。同时也必须注意，普通法是以盎格鲁—撒克逊习惯为基础的法律体系，这至少部分使它在气质上区别于以罗马法为基础的欧陆法和其他法律体系。如下文所即将分析到的那样，笔者虽然强调普通法作为一种法律方法的特性，但盎格鲁—撒克逊习惯作为其实体内容的基础，还是为其型塑了独一无二的精神气质。