物权法释论
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四、不动产登记簿册的统一

一旦在实体法上理顺不动产概念、房[权]与地[权]间的关系,那么不动产统一登记立法,更具体地说不动产登记簿册之制度设计,其思路也就清晰可见,在理论上也就不再也不应存在难以克服的障碍。这一方面是因为,如前文所揭[105],不动产登记法就其本质而言乃程序法,登记簿册及其登记,只是完整记载并再现实体法关系,自身并不涉及实体物权关系的构造,从而自始限定其问题产生的可能。另一方面,不动产登记簿本身就是一种人为的公示手段[106],登记簿册之设置、各登记种类乃至整个的不动产登记制度,均为纯粹的人为技术产物,而自迄今的经验看,尚未出现克制此一技术创造的障碍。[107]

明乎此,观照上文所论“房地一致”关系,再来归纳统一登记簿册设计上的问题,在大的方面有三项:第一,登记簿册之名称;第二,登记簿册之类型;第三,各登记簿册或登记簿册内各登记栏目间的关系;其中登记簿册名称与类型,为名与实的关系,乃一物之两面。下文先指出登记簿册名称的一般性意义,然后按上述实体法部分的论述思路,由土地而至建筑物、由在建而至已建、由单独所有而至区分所有的顺序,分析各种可能的登记簿册类型及其彼此间的关系。[108]

(一)登记簿册名称及其意义

上文已指出,登记簿册名称,以不动产名称为准。进一步言之,在“物的编成”体例下,凡采登记簿册为其公示方式之,每一项不动产均须对应一个登记簿册,反之一个登记簿册也只能对应一项不动产,二者间处于一一对应关系。而每一登记簿册又配以专属的编号(簿号或地号等),登记簿名称与编号之结合,即标示所登记不动产之种类与唯一性。由此也反衬出登记程序法对实体法的意义,即不动产一旦已采取登记公示,也就是已为其设置登记簿册,则实体法领域的不动产概念,即可借助登记程序法要素,即通过登记技术来予以界定。[109]如物权法上的“土地”,与土地学、经济学上的土地概念不同,是指按照登记法要求,为其设置“土地登记簿”并登记于其中的地表的一部分[110];“房屋”概念亦可如此理解,即以“基本单元”为准配置有“房屋登记簿”并进行登记的特定建筑空间。[111]接引前述“登记簿册之享有能力”概念,则其关系即为:有独立的不动产之资格者,才具有登记簿册享有能力;已配置独立登记簿册者,也表明其独立不动产之地位。

以不动产名称来命名登记簿册,也意味着登记簿册之类型,原则上取决于一国立法内其不动产的种类。在将建筑物视作为土地之重要成分的立法例如德国,土地登记簿为其常态,例外承认地上权登记簿与住宅所有权登记簿;而在土地与建筑物各为分别独立之不动产的立法例,如日本、韩国与我国台湾地区,则分别设置土地登记簿与建筑物登记簿。[112]我国既然在实体法上将建筑物列为独立的不动产,似乎应从后一立法例,分设土地登记簿与建筑物登记簿。[113]是否如此,不妨对照本文在实体法讨论上的主张,一一分析。

(二)关于土地的登记簿册

因土地公有制的原因,在我国就土地登记簿之设置,显然无法照抄日、韩等立法例。

1.有无必要设置“土地所有权登记簿”?

城市建设用地之所有权,为国家所垄断,在私法交易上的意义有限,似乎没有设置独立登记簿册的必要。《物权法》(第9条第2款)及《土地登记办法》(第2条),基本上持此立场。[114]不设置独立的“土地所有权登记簿”,对国家所有权的享有以及保护,确实丝毫不生影响,但对由国家所有权所派生的建设用地使用权来说,则:第一,难以在登记簿中体现出此一派生关系;第二,建设用地使用权之设立,以登记为其生效要件(《物权法》第139条),则该登记应体现于何处,则不免成疑。这两个问题虽然理论意义多于实践意义,但仍不可不辨;尤其是后者,虽然第139条仅规定“申请建设用地使用权登记”,但显不能将其仅理解为简单的权利登记行为,而是必须先有新的登记簿册之设置,然后才能在其上进行权利之登记。[115]

2.建设用地使用权登记簿:建设用地使用权之“准土地所有权”化的逻辑

不登记国家所有权,则登记簿册之设置基准,也就彻底让位给建设用地使用权。如此一来,此时所设置的登记簿册,能否继续以“土地登记簿”为名?现行《土地登记办法》似乎不分土地所有权与他物权,一概称以“土地登记簿”。但是,名为“土地”,实为“建设用地使用权”,如此地名实不符,显不足取,而且在客体(物)与所有权同义说明关系下,也容易产生误导。

接下来的选择,就是直接以“建设用地使用权”为登记簿册命名,即设置“建设用地使用权登记簿”。但这一方案,似乎与“物的编成”原则相矛盾,不符合以“物(客体)”之名称来命名登记簿册的原理。那么这一矛盾,有无化解可能?本文认为,客观且公正地看待建设用地使用权在我国物权法体系乃至政治体制中所具有的无可替代的意义,给予其一份应有的名义,这一矛盾即可化解于无形。具言之,建设用地使用权在我国自其产生之伊始,即担负有土地所有权之“替身”的功能,这一方面体现在国家(即所有权人)在国有建设用地上除设立建设用地使用权外,在现行法上并无设立其他他物权之可能,从而保证了土地之进行交易进入流通,除凭借建设用地使用权外,别无他途;另一方面建设用地使用权具有可让与性(《物权法》第143条等)、可以设定地役权负担(第161条等)、可抵押性(第180条第1款第2项等),又确实保证了建设用地使用权之交易与流通,几乎与土地所有权自身之流通无异。[116]而且,在上述“房地一体”原则下,因与地上建筑物所有权不可分的结合,建设用地使用权至少也已沾染有“所有权”的气息。准此以观,建设用地使用权在实体法上,已切切实实地获得了“准土地所有权”的地位;而所有权与其客体又具有同义说明关系,从而建设用地使用权就其实际状态来看,已具有“准土地”之资格,或可以“视同土地”。这一结论,在比较法上也有其佐证,如德国的地上权即享有“视同土地”(wie ein Grundstück behandelt)之地位。[117]建设用地使用权与其构造类似,更重要的是,无论是土地权利体系建构中还是在政治及社会意义上,建设用地使用权在我国承担着德国地上权制度所无法比拟的功能,故而更有使其准土地所有权化的必要。

既然在实体法上建设用地使用权实已具备“准土地”资格,则在登记程序法上,为其设置专门的独立登记簿册,并以其名称来命名该登记簿册,与“物的编成”逻辑间也就不再抵触;甚至可以自反面来表述,允许以其为基准来设置登记簿册,更可使建设用地使用权之“准土地”属性,在登记程序法上得以坐实。进一步地,一旦在法教义学上给予建设用地使用权以“准土地”的名分,则“房地”一语,不仅可同指权利(房屋所有权与物权性的建设用地使用权),亦可同指客体(房屋与“准土地”),也就不再存在前揭“房”“地”并用时,权利层面与客体层面上的概念窜乱。

(三)房屋登记簿及其与建设用地使用权登记簿间的关系

1.建筑物单独所有情形

(1)已建成状态。建筑物在现行法上既然为独立的不动产,则即使其所有权状态为单独所有,与建设用地使用权同属一人,依上述一般原理,似乎仍有必要在建设用地使用权登记簿之外,再编制一个建筑物登记簿,以彰显其独立的不动产地位。而且,两个登记簿并行,似乎也可以满足普通民众对“房屋”享有的认知需求。不过问题是,鉴于实体法上的“房地一体”原则,建筑物所有权与建设用地使用权归属须保持一致,凡是涉及其中一个登记簿之权利的登记,也就必须同时反映并记载于另一登记簿之中;若不如此,则两个登记簿间的记载就存在不一致,会引发两个登记簿公信力间的冲突,进而为《物权法》第106条不动产善意取得制度的适用,制造人为障碍。[118]现行房地登记分属两家的现状,虽然造成当事人在申请登记时无辜往返虚耗精力的弊端,但在学理上真正应遭诟病的,也恰是房地两个登记簿的登记各行其是,彼此不一致,在地簿中不见房,在房簿中又不见地。虽然在房地登记机构实现统一后,可减轻申请当事人的负担,但只要仍并行两个登记簿,则基于登记行为及其操作之规律,在理论上仍无法避免这两个登记簿间登记不一致状态的发生。其原因在于,“房地”在实体法上既然各为不同的不动产,则当事人在处分其“房地”时,可任选一个作为其处分行为之客体,进而依“房地处分一体”规则,自动及于另一客体,且在时间上乃同时发生,即使此时就另一客体尚未进行登记;但在登记程序法上,因分属为两个登记簿册,从而无论选取其中的哪一个登记簿进行登记操作,在登记技术上均无法实现在另一登记簿上的同步登记操作,其结果必然是导致另一登记簿上的登记处于不正确状态。

有无应对措施?就此,德国登记法上的“登记援引”(Bezugnahme)颇值借鉴。[119]具言之,既然两个登记簿的登记在客观上不可能同步进行,那么在技术思路上也就不能仅着眼于单个的登记行为,而须着眼于整个登记簿,即在这两个登记簿册之“状态栏”中,均作出一项特别“注明”,称“就本登记簿权利之登记,须全部援引另一某某登记簿之登记”,如此一来在另一登记簿中所为之登记事项,即可自动成为本登记簿之内容。这一“注明”之功能,一方面敦促登记申请人或相关利害关系人在查阅一个登记簿时,须同时查阅另一登记簿之登记状况,以达联簿查阅的效果;另一方面登记机构与相关当事人尽快办理另一登记簿上的相应登记,只是此时的登记在属性上仅为“更正登记”而已。不过即便如此,这一“登记援引”技术仍无法彻底杜绝两个登记簿间的登记在形式上的不一致。[120]

但更为直接的方法,依本文所持“元素—整体”说思路,则是两簿合并成一个,其名称可为“建设用地使用权与建筑物所有权登记簿”;若嫌繁琐,亦不妨径称为“建设用地使用权登记簿”,由此更可与上述“建设用地使用权登记簿”相统一。在登记栏目设置上,在其“状态部分”,登记土地以及建筑物的自然属性与状况;将相当于普通登记簿之“所有权部分”,更名为“建设用地使用权与建筑物所有权部分”,再在该部分分设两个子栏目,即“建设用地使用权栏”与“建筑物所有权栏”;然后在第三部分即“物权负担部分”,登记抵押权、地役权等设置情况。[121]如此合体登记后,在实体法上以“房”或以“地”为名义的处分行为(究其实乃针对其整体的一个处分行为),在登记程序法上均能同步地及于另一客体,尽得“房地一体处分”之真义。

(2)在建状态。在建建筑物依本文的定性分析,仅属于建设用地使用权的重要成分,不具有客体能力,故在“物的编成”逻辑下,决无为其配置独立登记簿之理。从而现行法之下的“在建建筑物抵押权”,在实体法上改造转述为“建设用地使用权抵押权”后,在登记程序法上,同样在“建设用地使用权登记簿”中进行相应的设立登记等登记操作。且在建建筑物之在建状态,亦无必要记载于该登记簿的“状态部分”[122],至多可以在抵押权登记部分,记载抵押权对物效力的范围。

2.区分所有情形

(1)在建状态。在建建筑物按现行法的表述,不仅可以在建筑物整体上设定抵押权,而且可以就其中各部分进行商品房预售以及相关交易。本文在实体法论述部分,已开启以“与所预购商品房相应之建设用地使用权共有份额”(或简称“基地共有权”)代替“商品房”,来改造当前商品房预售交易模式的思路,其在登记程序法上的配合与落实,赓续如下:

既然以“基地共有权”来取代“商品房”,则改造的关键与核心在于,如何将该项建设用地使用权分割成各个具体的共有份额。一项完整的不动产物权,经分割而形成若干共有份额,其构成如同不动产物权自身之让与,故而同样须遵守登记生效要件规则。[123]如此一来,可以是否有相应的共有份额登记为准,分析其前后交易方式与登记问题。

在分割登记前:即开发商仅仅只是按要求提交共有份额之分割方案,但未办理相应登记的情形。此时之共有份额已通过分割方案而予以确定,开发商与各预购人就其可进行债法性交易,即签订该共有份额之买卖合同。且即使建设用地使用权作为整体仍单独登记在开发商名下,预购人仍可就以转让该共有份额为内容之请求权,申请进行预告登记[124],以保全其相应的共有份额之取得。此时的预告登记,登记在开发商之“建设用地使用权登记簿”之中,且其效力原则上及于建设用地使用权之整体。不过既然仍为债权性的请求权,所以预购人利用其向银行融资贷款时,也就只能成立债权质权,且此一债权质权在开发商的登记簿中,不具有登记能力。

在分割登记后:此时开发商不仅已制作共有份额分割方案,而且已按此方案,预先将其单独所有的建设用地使用权,分割成与各所预售商品房相应的共有份额,并进行相应的建设用地使用权共有份额的登记,而且全部的共有份额均是登记在开发商名下。这一构造思路的关键,首先取决于实体法上允许不动产之单独权利人,可以将其不动产权利分割成抽象的(按份)共有份额,且各共有份额又均归其同一人所享有;其次取决于不动产登记法的技术改革,亦即在不动产登记法中须允许对以如此方式分割的不动产共有份额进行登记。虽然在实体法上存在单独所有权人不得为其自己将其所有权分割成数个共有份额的禁止性原则,以维护物权关系之清晰,尤其避免对不动产登记法滋生困扰[125],但是对其限定条件,仅例外性允许开发商以此方式来建构其销售模式,则在法政策论证上亦绝非不可突破[126];更何况与当下的所谓“商品房预售”模式相较,其在法教义学构造上所存在的障碍仅“小巫”而已,且更能满足各交易当事人的利益需求。

一旦克服在实体法上的障碍,则在登记程序法上,其设计大体如下:第一,开发商在满足法律上所规定之具体条件后,可依其单方制作的共有份额分割方案,申请其建设用地使用权共有份额登记,且各共有份额均须先登记在自己名下。若共有份额数目极多,则可另行制作共有份额登记附册。[127]第二,开发商与预购人签订共有份额买卖合同。此时如同现房买卖,因特定交易条件的存在或者为了保全需求,双方可以仅办理共有份额买卖请求权之预告登记;不过此时的预告登记,应登记在所购共有份额之登记处或登记附册之中。第三,开发商与预购人也可立即办理相应的共有份额过户登记,而且随其登记完毕,预购人则立即取得相应的共有份额。至于正在建造的“商品房”,在法律上构成共有份额的重要成分,同样不必对其设簿登记。第四,在预购人(此时已成为“共有份额享有人”或“基地共有权人”)以其共有份额抵押贷款时,则只需在自己的共有份额登记处或登记附册中,登记共有份额抵押权,即可为贷款银行设立一项现实的抵押权。至于在建阶段开发商所设立的所谓“在建建筑物抵押权”,在效力上及于整个建设用地使用权,进而及于所有的共有份额(亦即在开发商自己为共有份额之分割并登记时,亦须登记于各共有份额之中),因此两类抵押权之间,在理论上依其成立时间之先后,来定其顺位关系。[128]第五,一旦建筑物建成而形成建筑物区分所有权,则各预购人之共有份额登记以及相应的抵押权负担登记,即脱离开发商的土地使用权登记簿,开始设置或编制下述各“基地共有份额与房屋登记簿”。第六,至于开发商原有之建设用地使用权登记簿,可仍然保留,但开发商不得再在其中进行任何登记,亦即对开发商关闭,而所能登记者,仅为涉及全体业主之事项,尤其是管理规约、特别使用权之赋予等等,从而避免将此等对全体业主均具有约束力之事项,一一登入“基地共有份额与房屋登记簿”之繁琐,也便利于各业主之查阅。[129]

(2)建筑物区分所有权之登记。上述已暗示,在已形成建筑物区分所有权时,不必分别设置共有份额登记簿与房屋登记簿,而应继续以建设用地使用权共有份额为设置基准的思路,将二者合并成一个登记簿。登记簿之名称,可为“基地共有份额与房屋登记簿”。登记簿同样分为三部分,在基本状况部分,记载基地基本信息、房屋状态与自然属性,尤其须记载房屋所对应之共有份额比例;在“共有份额与房屋所有权”部分,分设共有份额与房屋所有权两栏,尤其须注明二者间的一一对应关系;在他项权利部分,登记各种权利负担,如抵押权等,且在效力上及于第二部分所记载的各权利,即共有份额与专有权。[130]如此一来,现行建筑物区分所有权登记实务中,有房权而无地权的现状,也就得以彻底改变。