五服制度与传统软法
丁凌华[107]
软法与硬法概念的提出，是当代法学界的分类，但软法与硬法的存在，却是自几千年前法律产生以来就形成的。中国古代立法上的礼制、司法上的情理，都带有软法的性质，我的理解，礼制是尚在酝酿的正式法律的先驱与基础性质的软法，情理是在正式法律规则适用时起必要补充作用的软法。另外，当统治者将道德提升为法律但只对部分人群强制适用时，对其他有选择性的人群就是软法。本文试图就古代法律上五服制度这一特殊命题，来探讨古代传统上软法的特征。
五服制度也称丧服制度，是古代最具有中国特色的大智慧，由孔子及其弟子孺悲在西周嫡庶宗法的基础上创立，是传统儒家文化的主要标志之一，也是两千年等级制社会的理论源头与制度设计的基石。五服制度简称“服制”，是规定中国古代亲属关系的等级规范，具体又可划分为服饰制度、服叙制度及守丧制度三部分。服饰制度是亲属关系等级的外在符号标志，也是五服制度命名之发轫；服叙制度是亲属关系的内在等级序列，也是五服制度的主干部分；守丧制度是亲属关系等级的外在行为规范，也是五服制度的伦理目标。以上五服制度的三部分内容在古代不同的发展时期分别表现为：思想；无强制力的道德与礼制（软法）；强制规范部分人群的道德、礼制与法律（对其他人群为软法）；硬法；虚法（这是笔者杜撰的一个概念，即指在立法上具有硬法的一切特征，但在司法上实际形同虚设或选择性司法的法律）等五种形态。
一
先秦时期是五服制度的思想创设时期，是儒家法文化的成果。
五服制度是中国古代等级制度的缩影，涉及宗法血缘等级与政治等级两大范畴。在等级制社会中，等级制度是社会维稳与发展的必备要素，其严密与完备，曾经是社会进步的体现。这一变化的出现，就是在孔子称之为“郁郁乎文哉”的周代，从“质”到“文”的转变，就是古代社会从无序向有序的转化。
西周的有序化，主要体现在“礼治”上，所谓“出礼入刑”，说明“礼”就是当时的软法。如果说“礼”不是法，那就无从解释为何以“出礼”作为“入刑”的依据；如果说当时的“礼”就是硬法，那就无从解释后世为什么还要“引礼入律”？因此可以说，西周的“礼制”是西周法制的组成部分，是西周的软法。
但五服制度在西周时尚未进入礼制。西周五礼中的“凶礼”，按《周礼》的说法，包括丧、荒、吊、禬、恤五个方面，都是指诸侯国之间遇天灾人祸相互哀悼、慰问及救助之事，是当时的国际法惯例，而非如后世凶礼或丧礼主要规定亲属关系的亲疏等级。在西周分封制下，除与贵族嫡长继承、大宗小宗相关的嫡庶制度、五世则迁制度以外，尚无制定针对天下所有宗族、所有亲属的详尽亲疏等级的需求。因此五服制度的创设，只能是中央集权制下的需求。
现存最早记载五服制度的古文献是《仪礼·丧服》篇，据《礼记·杂记下》：“恤由之丧，哀公使孺悲之孔子学士丧礼，《士丧礼》于是乎书。”一般认为《士丧礼》即《仪礼·丧服》篇，可见其为孔子讲述、弟子孺悲记录。从时间上看，应是春秋战国之际的作品，正是各诸侯国普遍建立中央集权制的时期。《仪礼·丧服》篇的主要特点在于：一是依据宗法血缘关系原则制定了所有九族内亲属的亲疏远近的等级标准；二是创立了三年丧原则，后世董仲舒的“三纲”即依据于此。
此后三百年至西汉初年，五服制度仅限于一种思想，对五服制度的研究与传播仅囿于儒家学者，三年丧的实施仅弟子为孔子一例而已。法律上虽对尊卑相犯有别，但并不以五服定罪量刑。
二
汉初统治者起于布衣，行为举止不脱凡俗痕迹，但经过六十余年的诗书熏陶，尤其是武帝“罢黜百家，独尊儒术”之后，认识到贵族行为为天下表率、理应高尚的道理，开始以儒家的伦理道德与制度设计规范贵族行为。如武帝元鼎元年（公元前116年）隆虑侯陈融、堂邑侯陈季须兄弟因在为母馆陶长公主刘嫖服丧期间奸淫并争财，服罪自杀。[108]元鼎三年，常山王刘勃因为父宪王服丧期间奸淫、饮酒作乐，废爵迁徙房陵。[109]元平元年（公元前74年），汉昭帝薨，无子，大将军霍光等迎立昌邑王刘贺即皇帝位，但不到一月，刘贺因居丧期间饮酒食肉、作乐歌舞、奸淫宫女等罪名被霍光、田延年等奏请皇太后废黜其皇帝位，改而迎立刘病已（即汉宣帝）即位。[110]以上属于皇室宗亲守丧行为列入强制性道德规范的案例，但并非属于五服制度范畴，因为一是仅限于为父母守丧，未涉及其余亲属；二是守丧时间仅限于下葬（既葬卒哭）之前，而并非儒家提倡的三年丧。而且对皇室宗亲的限制与其说是法律，不如说是皇帝的家法。但这一强制性的道德规范对未列入强制对象的官吏与百姓则是一种警示性与示范性的软法。
对五服制度感兴趣始于汉宣帝，其因刘贺违背守丧规制被废帝位而偶然登基，自然对导致其即位合法性的儒家守丧制度乃至整个五服制度产生了浓厚兴趣。于是“元康二年（公元前64年）西汉宣帝登石渠阁，集群臣讲论丧服”，其中谏大夫王章画了一幅“鸡笼图”以解释九族的含义，宣帝恍然大悟：“朕见之奯如也”[111]。此后召开的著名的石渠阁会议集中当时的高端学者全面讨论儒家经典，其中重要的议题就是研究五服制度。[112]
清人赵翼《廿二史劄记》指出，两汉时官吏尚未受到守丧制度的约束，即使为父母服丧，也是“行不行听人自便”。[113]三年丧风气始于汉武帝时丞相公孙弘为后母服丧三年，其后有成帝时薛修，哀帝时河间惠王良、原涉、刘茂等，虽寥寥无几，但确实受到舆论的赞扬甚至朝廷的表彰，以致到东汉时为父母守三年丧成为官僚士大夫的一种时尚，人数明显增多，甚至还有为伯父、叔父、兄姊服期丧解官去职的。民间也有为取得“举孝廉”资格而沽名钓誉服丧的，如《后汉书·陈蕃传》所记的青州平民赵宣，居墓道中守丧二十余年，乡邑称孝，州郡礼请，结果陈蕃查访发现其五个子女都是在守丧期间所生，于是“怒而办其罪”。
可以说两汉是儒家守丧制度逐渐形成为道德风尚、舆论赞许的时期，也是朝廷与官僚士大夫渐对五服制度产生兴趣，认为其具有稳定社会、醇化风气的道德风向标作用，因而研究讨论、著书立说成为时尚，但不具有强制性，对不顺应潮流之人并无约束力。也就是说，这一时期五服制度处于提倡、示范的软法时期。
三
魏晋南北朝时期是五服制度中的守丧制度、服叙制度从软法向硬法的转化时期。
汉代大致在汉武帝独尊儒术之后，有一种解释儒家经典的学问著作称为“章句”，如《汉书·艺文志》记载的“易经章句”“尚书章句”“公羊章句”等，东汉后期，儒家的章句家们意识到法律的重要性，开始对法律产生兴趣，于是纷纷用儒家思想来解释法律，所写的书就叫“律学章句”，马融、郑玄等当时的儒学名家几乎一无例外地参与了这股潮流。据《晋书·刑法志》称：“叔孙宣、郭令卿、马融、郑玄诸儒章句十有余家，家数十万言。凡断罪所当用者，合二万六千二百七十二条，七百三十三万二千二百余言。”统计如此精确，可见当时人的重视，而且法律上也确实是依此来断罪的。因为数量太多，“言数益繁，览者益难”，无所适从，于是到曹魏明帝时，“天子于是下诏，但用郑氏章句，不得杂用余家”，由是郑玄的律学章句取得了正统的合法地位。由于文献的缺失，我们现在无法判断汉末曹魏时郑氏章句中有无涉及五服制度的内容。
西晋泰始四年（公元268年）颁布《晋律》，《晋书·刑法志》称其“竣礼教之防，准五服以制罪也”，这是文献中第一次明确记载的五服入律，论者据此认为《晋律》是历史上第一部儒家化的法典。《晋书》为唐人所撰，唐人对什么是“准五服制罪”从无明确定义，据笔者所查与两晋相关的文献，晋时仅有家庭内父母子女兄弟姊妹相犯定罪量刑不同的案例，以及亲属株连“夷三族”的记载，那么似此案例战国秦时已有，不足为晋时始“准五服制罪”之证据。笔者以为“准五服制罪”至少必须同时具备如下两个条件：第一，必须出现家庭以外亲属的特定名称，如期亲、大功亲、小功亲、缌麻亲、袒免亲、五服亲之一的字样。第二，必须是出现在刑事法典中，否则无所谓“制罪”。但晋时没有一个案例同时具备以上两个条件，可以认为唐人的这一记载是并不准确的。
但两晋时却有五服入法的记载，如晋《假宁令》规定：“亲冠，假三日；五服内亲冠，给假一日。并不给程。”[114]冠是指男子成年礼。这里同时出现“亲”和“五服内亲”的字样，前者应指家庭内成员行冠礼，可以给假三日；后者指五服内缌麻以上亲属行冠礼，可以给假一日；但路程不另外给假。这是服叙入于行政法的记载。另外在守丧制度上五服入法也有体现。晋初武帝司马炎率先为其父司马昭守三年丧[115]，群臣仿效，守丧制度逐渐成为官僚士大夫的强制性规范。据《晋书》记载的案例看，两晋时期不仅为父母必须守三年丧，而且为期亲也要守一年丧。晋惠帝元康二年（公元292年）下诏：“（期亲、大功亲）下殇（8-11岁夭折为下殇）、小功可以嫁娶。”[116]换言之，期亲丧、大功亲丧均不得嫁娶。两晋时多有官吏因期亲丧违禁嫁娶、丧中宴客作乐等行为被罚以免官、削爵、罚俸之案例[117]，从处罚手段看，均为行政处罚。处罚程序一般为清议举报——御史台或丞相司直（均为中央监察机构）弹劾——皇帝批准处罚。可见属于行政法而非刑法（律）范畴，可以说是五入法而非五服入律。处罚的前提在于是否有人举报或弹劾，如东晋时权谢安“期、功之惨，不废妓乐”[118]，权臣桓玄“期服之内不废音乐”[119]，就无人敢于举报与弹劾。
守丧制度入律始于北魏。据《魏书·礼志》记，延昌二年（公元513年）春，偏将军乙龙虎因父丧守丧已满二十七月，请求返回部队领军，结果被尚书左仆射元珍弹劾，认为乙龙虎守丧期内有一个闰月没有除去，现仍在守丧期内而要求返职宿卫，是犯了“冒哀求仕”罪。“元珍上言，案《违制律》：‘居三年之丧而冒哀求仕，五岁刑。’龙虎未尽二十七月而请宿卫，依律结刑五岁。”可见《北魏律》已有三年丧的明确规定，而且严格执行，可见此时的守丧制度已列于法律。
服叙制度也在南朝宋时入于法律。据《通典》卷一百六十七载，刘宋时余杭人薄道举犯了抢劫罪，“《制》：‘同籍周亲（即期亲）[120]补兵。’”即同一户口簿上记录的期亲亲属均要连坐流放边远地区谪戍。《制》是律的补充法，可见此时服叙制度已入于刑法。当时的司法机构认为道举的叔母因依制补兵，两个儿子（道举的堂兄弟）虽与道举为大功亲，但应随母补兵。这时御史中丞何承天提出异议：叔母虽为期亲，但叔父已死，妇人有三从之道，既嫁从夫，夫死从子，堂弟为大功之亲，本不应补谪，叔母应随子赦免。这是一个详尽讨论五服服叙制度的案例。
以上两个案例，说明五服制度在南北朝时已部分入于法律，具备了硬法的特征。只是守丧限于三年丧的范围，期亲以下的守丧仍属于软法；服叙已涉及期亲的范围，期亲以下亲属尚未关注。
四
隋唐是五服入律、全面“准五服制罪”的时期。今存《唐律疏议》，可以说是“准五服制罪”原则的最好模本。
先从守丧制度入律看。古代五服入律的一般规律，都是先守丧入律，后服叙入律。在《唐律疏议》中，涉及守丧的律文有九条，其中五条规定于《职制律》：一是“匿丧”罪，即指得知五服内亲属死亡的消息，而故意隐匿不举哀的行为。远至缌麻卑幼亲丧，近至父母夫丧，凡匿丧分别处以笞刑四十至流刑二千里的刑罚。二是“居丧释服从吉”罪，即指守丧期间脱下丧服、穿上吉服，提前结束守丧的行为。从缌麻卑幼丧到父母夫丧，分别处以笞刑三十至徒刑三年的刑罚。三是“居丧作乐、杂戏”罪，即指守丧期间弹奏乐器、玩耍棋牌等行为。对“居丧作乐”之处罚同于上述“释服从吉”；对“居丧杂戏”之处罚，仅限于居父母夫丧，徒刑一年。四是“居丧参与吉席”罪，即指守丧期间参与礼宴之席。仅限于居父母夫丧，杖刑一百。五是“居父母丧求仕”罪，即指居父母丧期间求取功名，参加礼部科考或吏部铨试的行为。视情形不同处以徒刑一年或三年的刑罚。三条规定于《户婚律》：一是“居丧嫁娶”罪，即指守丧期间身自嫁娶、为人主婚、为人媒合的行为。从期亲丧到父母夫丧，视不同情节处以笞刑四十至徒刑三年的刑罚。二是“居父母丧生子”罪，即指所生子女为二十七月丧期内怀胎者，徒刑一年。三是“居父母丧别籍异财”罪，即指为父母守丧期间兄弟分户或分财产的行为，各处徒刑一年。一条规定于《诈伪律》，即“父母死诈言余丧不解官及诈称亲死”罪，指官吏父母死诈称期亲丧以逃避解官守丧的行为，徒刑二年半；另亲属未死而诈称已死，以骗取丧假以规避（战争、罪发等）者，视亲属远近尊卑分别处以杖刑七十至徒刑三年的刑罚。以上守丧律文九条，《职制律》五条与《诈伪律》一条均为针对国家工作人员，涉及亲属涵盖整个九族五服范围；《户婚律》三条则针对所有人群，涉及亲属仅涵盖父母夫及期亲即近亲范围，可见唐代法律在守丧行为的规范上，对官吏严而对百姓宽。针对官吏的条文对百姓则是警示与提倡的软法。
再从服叙制度入律看，《唐律疏议》12篇502条中，凡出现亲属关系称呼（如父母夫、叔伯父母、姑、兄姊等）的条文达154条，占全律比重为31%。其中以期亲、大功、小功、缌麻、袒免等五服名称出现者达81条，占全律比重为16%，可见称唐代是五服制度全面入律，并不为过。从其内容看，主要体现在亲属相犯、亲属特权、亲属株连、亲属婚姻、亲属杂坐五个方面。[121]
从法律执行的有效性来看，大体上服叙法用于量刑，守丧法用于定罪。服叙法是衡量亲属关系亲疏尊卑的量刑标准，一般在罪名确定的情况下才会适用，当时的司法官吏对服叙普遍都比较熟悉，难有作弊之余地，依律量刑，标准又极为明确，执行上很少会发生偏差，可以说是硬法。守丧法是衡量行为是否构成犯罪的定罪标准，其对象又主要针对官吏，因此在司法上真正依律定罪的极为罕见，法律形同虚设而成为虚法。以上述九条守丧法为例，笔者翻查史料，发现执行情况极为软弱，甚至皇室带头违律，以及诏令与律冲突等，更是难以实施。真正执行的案例寥寥几条，如“匿丧”罪，《旧唐书·李渤传》记，殿中侍御史李钧“以母丧不时举，流于施州”；又如“居丧参与吉席”罪，唐宪宗元和十二年（公元817年），驸马都尉于季友“坐居嫡母丧与进士刘师服宴饮”，结果于季友被削官爵、笞四十、忠州安置，刘师服也被笞四十、配流连州。[122]这样的处罚比律中规定的“杖刑一百”要重得多，可见当时司法之随意性。相反权臣守丧违律而不处罚之例更多，唐德宗时宰相崔损之姊出家后死于寺庙，崔损既不吊唁，也不举哀，以至“士君子罪之”，也未见朝廷处罚。[123]高宗时宰相李义府丁母忧，被朝廷夺情起复后本应继服心丧，却在朔望哭假时穿便服与他人游山玩水，也未见被弹劾“释服从吉”罪。[124]朝廷也屡见违律，如唐中宗时特制许“自妃主及命妇、宫官，葬日请给鼓吹”[125]，明显违背禁止“居丧作乐”的律条。唐德宗贞元年间，驸马都尉张茂宗居母丧，德宗诏茂宗起复并与义章公主完婚。[126]唐宪宗崩，穆宗即位，“穆宗荒于酒色，才终易月之制（守丧满二十七天），即与勋臣饮宴”。[127]可见守丧法律对于皇室与权臣是没有约束作用的，守丧制度在全面入律的同时已有向虚法演化的趋势。
五
宋代法律沿袭唐律，在司法上对官吏“匿丧”与“冒哀求仕”的处罚力度加强，但对其他守丧违律之行为一般不加干预，司马光《书仪》卷六注：“今之士大夫居丧，食肉饮酒，无异平日。又相从宴集，靦然无愧，人亦恬不为怪。”这种选择性司法其实也是虚法。
明清法律在五服制度方面主要变化有三：
一是守丧法律的简化与轻刑化。朱元璋时制定的《大明律》在守丧法律方面作了部分调整：第一，删除“居丧生子”的罪名，认为其不合情理。第二，减轻量刑幅度，较唐宋律减刑大致在二至七等之间。如“居父母夫丧身自嫁娶”罪，唐宋律徒刑一年半，明律杖一百。第三，缩小守丧的亲属范围，除个别涉及期亲尊长外，均限制在父母夫丧的范围。第四，取消唐宋律中官、民守丧法律的区别，将守丧条文均置于“户律”“礼律”中，而在专门针对官吏的“吏律”中已无守丧法的条文。但明清时在守丧违律方面几乎找不到处罚的案例，而士大夫笔记中关于民间守丧风俗日下的感叹却比比皆是[128]，可见明清守丧法也全面演变为虚法。
二是服叙法的精确化。由于服叙在法律量刑上至关重要，司法官吏在实践中多有不明，故明清律首篇《名例律》中均列服叙图七幅，计为：本宗九族五服正服之图，妻为夫族服图，妾为家长族服之图，出嫁女为本宗降服之图，外亲服图，妻亲服图，三父八母服图。明清时在司法上涉及服叙标准时[129]
三是丧服服饰制度入律。明清律《名例律》中均列“丧服总图”，首次在法律上规定了丧服服饰的材料与制式，但规定极其简约：斩衰三年，用至粗麻布为之，不缝下边；齐衰，用稍粗麻布为之，缝下边；大功，用粗熟布为之；小功，用稍粗熟布为之；缌麻，用稍细熟布为之。这一“丧服总图”实际只具有民风上的提倡指导意义，而无司法实践上的意义，在460条律文中也无一条针对此图的惩治内容。这样的律条应属于软法而非虚法。
六
以上阐述的古代五服制度从儒家思想转化为道德与礼制、再转化为法律的过程，笔者以为可梳理出以下一些规律：
第一，思想转化为法律的途径一般都经历以下的几个阶段：（1）在野派思想的提出并遭遇普遍抵制，但这一思想有一批顽强的信徒坚守与传播，而且这一思想一定有一些外在的行为模式可以判别。譬如春秋战国时期的儒家及其创立的五服制度。（2）新的统治者认识到这一思想的价值，开始根据统治需要研究、充实、传播这一思想，使之成为道德评判标准，并将其外在的行为模式确立为制度（礼制），这就具备了基础性软法的特征。同时在统治集团内部首先强制性实施，使其成为统治合法性的理论依据，譬如汉代在皇室宗亲范围内实施守丧制度。（3）扩大强制适用的范围，如魏晋时将守丧制度从皇室强制扩大到官吏阶层。（4）软法全面演变为硬法，如南北朝及隋唐时期守丧制度与服叙制度全面入律，至《唐律疏议》而集其大成。
第二，以礼入律的过程其约束对象一般都是自上而下逐步扩大的，因为统治者也认识到贵族除高贵的血统外其行为也理应高尚的道理，在等级制社会中，高等级的集团必须占据道德制高点，以作为其占据权力制高点的合理依据。
第三，道德注重自我约束，其驱动力来自于内心的自觉自省，其约束力是非强制的个人觉悟与社会舆论；礼制注重外在行为的规范性，其实施的驱动力仍来自于内在的道德，其约束力可以是强制的也可以是非强制的，但高层的示范性是必不可少的，否则礼制必然失去其存在的合理依据而无法推行；而法律仅注重外在行为的合法性，其实施的驱动力来自于权力，其约束力虽然是具有强制性的，但某些特殊成员却可依仗权力或法律的特殊条款而规避惩罚，在等级制社会中尤其如此，因而道德与礼制一旦成为法律，在权力的操控下，高层的示范性荡然无存，“法之不行，自上犯之”，最终这样的法律必然成为虚法。
第四，道德与礼制着力于内在自省，法律则着力于对外在行为的监督与指控的可操作性。同时道德追求最高目标而法律追求最低目标，因此以礼入律必然使礼制降低标准以俯就法律。譬如根据《礼记》的记载，守丧的标准很多是只能靠自觉而无法由他人监督的：丧期内不能饮酒食肉，夫妻不能同房，卧处寝苫枕块，非变除时不能洗澡等；有些标准更是难以量化统一的：丧期内形容的憔悴程度，哭丧声音的哀戚成分，言辞不加文饰的判断等等。因此在以礼入律的《唐律疏议》中，守丧行为演变为九条可监督与指控的操作性条款：禁止居丧饮酒食肉转化为禁止参与吉席，禁止夫妻同房转化为禁止丧内生子，禁止娱乐活动转化为禁止作乐杂戏等。从唐以后的守丧实践来看，礼制一旦成为法律，或者说某些软法一旦成为硬法，整个社会的道德水准反而下滑。
第五，礼制纳入量刑标准（如服叙制度）尚能对法律产生一定影响（譬如卑幼侵犯尊长较常人加重量刑，依五服关系越近量刑越重；尊长侵犯卑幼较常人减轻量刑，依五服关系越近量刑越轻），尊卑相犯量刑有别在传统等级制社会中本来就是量刑原则之一，服叙入律后只是使这一原则进一步细化量化，使法律文字的表述更为简明而已。但道德纳入定罪标准（如守丧制度）往往使法律处于尴尬境地：一方面要体现对贵族官僚的道德标准应高于普通民众，因此法律上设置了区别化对待，对官严而对民宽，同时偶尔的抓一两个贵族官僚的典型，以选择性司法来证明法律的严肃性；另一方面又不能引起整个贵族官僚阶层的反感，因此以律外设法的形式来缓解贵族官僚的道德压力，如规定“金革夺丧”“夺情起复”制度[130]，使三年丧实际压缩为百日丧。这就使律典条文形同虚设成为虚法，结果与立法者的期望相悖，反而严重降低了贵族官僚的道德形象。
第六，从五服制度的历史发展来看，其在汉武帝以后的强制皇室宗亲百日守丧的道德示范阶段，在魏晋时期的强制官吏行三年丧及为期亲守丧的道德扩大化示范阶段，以及南朝时服叙制度纳入量刑标准，其社会效果都是比较好的。而在守丧制度纳入定罪标准的唐宋以后，反而扩张了人性的伪善，助长了社会尤其是官场的虚浮风气。可见道德与礼制只有在软法阶段其社会效果最好，一旦成为硬法，往往演变为虚法。