“软法”概念正当性之新辩——以法律沟通论为视角
沈岿[64]
“软法”（soft law），作为一个概念，诞生已久，且越来越多地出现在法学学术文献之中。在比较法视野范围内，其最初源于国际法语境，而后逐渐扩展适用至国内法的分支领域。在我国，罗豪才教授首倡以公共治理（public governance）之兴起为背景研究软法。其倾注心血，领衔一批公法学人，于此题域开疆拓土。近八年时间，已使软法之学颇具规模。[65]特别是，其与宋功德教授合著《软法亦法》一书，从部门法层面一跃而至法理学层面，提出崭新的“法”概念重述，以及软法/硬法“混合法治理”之命题。[66]显然，认真且开放的学术立场，不可回避由此带来的知识挑战。
软法研究文献的日益增加，并不意味着“软法”概念本身被普遍接受，对其持犹疑、批判态度的学者并非少数。受传统国家主义法律观的影响，怀疑论者不免会提出诸如此类的问题：软法如何定义？其内涵与外延为何？软法与传统法律观所认识的、与“法律”相对而言的其他社会规范（如道德、纪律、职业规范、习俗等）是否有区别？若没有，为何非要用“软法”概念指称这些规范？会否造成法律观的混乱或者泛软法主义？若有，区别究竟在何处？软法是否有效力、是否有助于秩序的形成？若有，其效力通过什么得以实现？软法是否会破坏和威胁法治？等等。对于这些问题，既有的软法学成果已或多或少地作出回应，尽管争议仍然存在。[67]
本文无意针对所有这些问题，提供全面、融贯的系统回答；只是希望回顾阐述“软法”概念正当性[68]的若干理论，在此基础上，应用法律的沟通理论（law as communication）[69]，对软法现象进行一种以往软法学较少从事过的观察，为“软法”概念的正当性提供新的诠释。本文将要论证，借力法律沟通理论，可以发现软法与硬法之间并非如想象中的那样壁垒森严，二者发生“实际”效力存在共通的、虽然并不完全相同的规范基础；进而，法律沟通理论还有助于阐明，面向当今社会时代特征的秩序之形成，为什么需要共有此基础的硬法与软法之结合。
一、软法概念正当性理论回溯
在“法律”（law）之外，提出一个颇为新异的“软法”概念，对有着传统法律观之思维定式（mindset）的人而言，毫无疑问是颠覆性的，怀疑和质问自然在所难免。于是，“软法”的提倡者和支持者，也就必须承担起艰难的说服工作和任务。迄今为止，为软法概念正当性进行辩护的理论纷纭杂陈，主要围绕着两个相互关联的问题展开：第一，软法为什么可以视作“法”？第二，软法为什么是可选择的以及为什么被遵守？
就第一个问题而言，存在一系列的论述，László Blutman教授将其大致分成两个家族（family）：功能理论（functional arguments）和接近理论（proxim-ity arguments）。[70]功能理论的核心主张是，软法所指的规范尽管没有传统形式主义、实证主义的法律拘束效力（legally binding effect），但在事实上，它们发挥着与传统意义上的法规则同样的功能，即行动者自愿地、普遍地遵守和信奉这些规范，并将它们视为形塑其行为的依据。它们可以确立和提高对行动者行为安排的预期；可以对行动者提出概要的、大致的政治要求、道德要求或者技术要求；可以协调行动者之间的互动；等等。既然软法规范有这些与正式法律规则类似的行为规范和预期、秩序促成之功能，故可以将其视为具有法律或准法律（quasi-legal）地位。[71]
同属功能理论家族、且对软法概念具有重大支撑作用的，还有对形式主义和实证主义法律观予以解构的理论。[72]其中，颇具影响力的是法律多元论（legal pluralism）、法的自创生系统论（autopoietic law）等。在翟小波博士看来，法律多元论受法社会学、法人类学等研究的影响，早在软法概念产生之前既已发展。其主要目的是用法的思路来认知社会秩序的构成和运作，认知国家法和非国家法在促进此类秩序方面的各自作用及其相互关系。法律多元论视野下的法不只是国家法，而是存在于各种规模和性质的社会系统内的规范。法的自创生系统论是法律多元论的一种，其认为，当今功能空前分化的社会，已经存在且正在孕生大量独立、自治、自生和自新的子系统；这些子系统在日益专门化、技术化、抽象化的过程中，需要为参与其中的行动者提供相对稳定的预期，以减少复杂性和偶然性；于是，它们不断地生产大量的行为规范，这些规范形成独有的“合法/违法”的二元编码机制，就某行为作出“法上的正确和错误”的评价认定，并通过沟通或交往的系统，影响和塑造参与者的行为。法的自创生系统论力主强制并非法的必要因素，揭示严格国家法在当代社会的有限性，把沟通或交往作为法系统的主要内容，从而在解构形式主义、实证主义、国家主义法律观的同时，为软法提供了有力证成。[73]
与功能理论强调软法的实际规范作用略有不同，接近理论则是关注软法规范与传统法律规则之间的特殊关系或关联性，从而赋予其法的地位。一方面，软法有时候是尚在酝酿的正式法律规则的先驱（precursor）和基础。正式法律规则的制定可以开始于不具有约束效力的、在传统法律渊源体系以外的文件，这些文件最终会转变为正式法律规则。另一方面，软法在正式法律规则适用的时候发挥必要的补充（complement）作用。大致上，补充作用可见于两类情形。一是，正式法律规则在文本中明确提及不具有法律性质的规则、建议或标准，指示后者应该得到相关行动者的尊重和参考；二是，软法为正式法律规则提供了解释依据。通过解释，软法与正式法律规则的规范内容发生关联，从而享有较高的特殊地位。正是由于软法规范与正式法律规则之间有着广泛的、紧密的、多面向的特殊关系，其中有些规范成为正式法律规则实际运作不可或缺之条件，其才得以享有法律或准法律的性质。[74]
功能理论和接近理论虽然在软法为什么可视作“法”的问题上，有着相当程度的说服力，但被László Blutman教授认为留有不少无法得到满意解答的疑惑。功能理论的不足在于：（1）没有充分阐明，行动者为什么遵循非法律的规范（non-legal norm），自愿地、普遍地遵守这些规范只是社会学意义上的事实，其本身并不能赋予这些规范以规范性的力量；（2）没有令人满意地区分软法与其他非法律的规范，也没有说明非法律的规范如何变成软法；（3）形式主义可以确保相对的规范确定性（normative certainty），而功能主义无法解决其带来的规范不确定性问题。接近理论的缺陷则在于：（1）非法律的规范本身不能仅仅因为其为即将出台的立法提供实质性基础而被赋予法律地位；（2）正式法律规则要求遵守、尊重和参考非法律的规范，实际上已经将其变为传统意义上的法定义务；（3）在法律解释过程中偶然发挥作用本身，也不构成在法律与非法律之间确立软法种类的必要依据。总之，功能理论与接近理论家族都没有为软法概念提供坚实的依据或基础。[75]
对软法为什么是可选择的以及为什么被遵守问题的回答，在一定程度上有助于弥补功能理论和接近理论之欠缺。例如，Andrew Guzman教授和Timothy Meyer助理教授共同提出国际软法之所以在有些情形下受到青睐的四种解释：作为协调机制的软法理论（soft law as coordinating device）；损失规避理论（loss avoidance theory）；委托理论（delegation theory）；以及国际普通法理论（international common law theory）。软法的协调理论表明，国家行动者可能使用软法，进行直截了当的协调博弈，只要就重要的核心事项达成共识，就足以形成服从。损失规避理论则指出，硬法比软法产生更严厉的制裁，而制裁不仅会阻止更多背离规则的行为，而且由于制裁在国际体系中是负和的（negative-sum），也会增加当事人的净亏损。当背离规则的预期损失的边际成本超过禁止背离规则的边际收益的时候，国家行动者就会倾向于选择软法。而委托理论认为，当国家行动者不确定今天制定的规则在未来是不是值得的时候，当允许特定国家或者一部分国家面对情势变更及时调整预期是利大于弊的时候，国家行动者就会选择软法，从而便于其宣布放弃既定规则或其解释，更有效率地推动软法规则的演进。国际普通法理论聚焦于非国家行动者的裁决或标准。由于国家行动者之间有的希望进行深度合作，有的则只想浅层合作，为了在广大范围内实现合作，国家行动者可能就模糊规则或粗浅规则达成合意，并成立裁判机构或组织。裁判机构或组织的决定，除就特定争议事项、针对特定当事国家有效外，通常并不具有约束力，从而形成软法的一种形式。但是，它们可以形塑每个国家行动者关于什么是约束力法律规则的预期。[76]以上四种理论虽然针对国际软法而言，但它们关于行动者在软法与硬法之间进行选择所考虑的因素的论述，如规则核心事项达成共识的便利性、规则服从和背离的成本效益分析、规则变革的效率以及通过非约束性裁决推动规则演进的可行性，也可借鉴适用于国内公共治理和国内软法语境之中。
至于软法规则为什么会得到遵守的问题，其实与传统意义上的法律规则为什么会得到遵守的问题一样，皆非轻而易举可以回答的。Alexandre Flückiger教授认为，就后者而言，仅仅是强制性质或配以制裁是不够的，“神经科学家会提及大脑脑区激活对规范的服从，心理学家会提及情感，社会学家会提及社会规范，伦理学家会提及价值观，神学家会提及美德，经济学家会提及效率，精神病学家会提及超我（superego），等等”。进而，“如果服从硬法不易解释的话，那么，服从软法就更加复杂了”。[77]
Alexandre Flückiger教授从心理学角度，考察了情感（emotion）在说服技术和操作技术中的作用，以探讨软法如何发挥其影响力。其中，服从软法的情感动机包括：（1）认可（appreciation）。规范性不能与命令性（imperativi-ty）混同，规范的可以是命令的，也可以是认可的。软法的规范性不在于命令而在于认可。（2）服从权威。出自公共权威的建议往往比出自鲜为人知的个人或社团的同样建议更有分量，社会心理学研究表明，人们给予权威相当的尊重，而无论是否存在命令性法律关系。（3）担心（fear）。担心和忧虑是促成服从的有力向量（vector），国家可以在软法之中运用它们，通过信息运动以促成一些担心、忧虑以及相关的厌恶、愤怒或悲伤等，如在禁烟运动中让公众担心癌症，在预防艾滋病运动中让公众担心死亡和疾病，从而强有力地鼓励目标受众改变其行为。（4）羞耻（shame）。唤起羞耻感和罪恶感在刑法中已是司空见惯，同样，软法在让人们担心经历这些情感方面是最有效的。（5）快乐（joy）。快乐和其他的正面情感（如自豪、自尊、愿望和高兴等）都可以改变人的行为。软法可以在提出建议的同时辅以物质激励，或者通过信息直接传达快乐幸福之感（如健康饮食抵制肥胖），以推动行为模式的改变。（6）出人意料（surprise）。软法通常有试验的功能，国家可以研究受众的反应，并根据观察到的效果，决定是撤回付诸试验的措施还是让其永久化。由此，软法可以使公众逐渐习惯和适应新制度，避免在转为硬法时出人意料。（7）同情（empathy）。同情是非法律的纠纷解决（如调解）获得成功的必要条件，软法也可以借助它，提高人们从事某种行为（如器官捐赠）的概率。[78]
软法为何被选择和遵守的理论，可谓汗牛充栋，无法于此尽述。之所以介绍Andrew Guzman教授和Timothy Meyer助理教授以及Alexandre Flückiger教授的理论，是因为前者阐述了行动者选择软法而非硬法的一般性或普遍性动因，后者在更为微观的心理学维度上表明软法是可以让受众服从之，从而发挥其影响力的。然而，即便在事实上有更多的理由支持行动者选择软法，即便情感调动可以说明为什么软法有着实际的效力，即便规范性可以不只是命令、还包括认可，以上论述似乎仍然没有解决László Blut-man教授提出的问题：软法得到普遍服从或认可、发生实际效力的社会学意义上的事实，不能为其提供坚实的规范基础。
不过，软法概念正当性之辩可以在现有基础上进一步探索，前述的接近理论家族具有启示意义。换言之，要解答软法为什么可以视作“法”，软法在规范意义上（而不是事实意义上）为什么应该得到服从的问题，或许可以着眼于寻找软法与硬法共享规范性基础的可能性。
二、软法与硬法共享的沟通之维
传统国家主义法律观对法的定义，有两个基本要素：一是法出自国家，无论是国家制定还是国家认可；二是法由国家强制力保证实施。[79]此观念或明确或暗示“国家”这个词得享至高无上主权者的意义。国家正是在理论打造的垂直阶梯上获得了最高位置，同时被赋予了人格想象，也就有资格产生国家意志，制定颁布体现其意志的、令主权者/国家管辖范围内的人民服从的法律，也就有资格对违反法律者施加制裁、以实现和维护法律期冀的秩序，也就有资格与其他国家成为平等主体，同他们缔结有效的、法律上有约束力的国际合约。
这种本来在近代欧洲历史上适应民族国家建构之需而产生的观念，被超时代、超区域地推广适用，塑造成放之四海而皆准的法律本质观。关于社会之中存在多种法规范、并不都出自国家之手的认识，虽然古今中外皆有，却因为与民族国家建构的统一需求相悖，而逐渐被法学边缘化。即便承认这些规范对社会秩序的意义，也不将其纳入“法”的范畴，不列为法学研究的对象。充其量，只是为法社会学、法人类学等交叉学科所关注。
并且，受国家法观浸染日久，不自觉地容易形成三个相互关联的认知或立场上的倾向，尤其在中国：第一，法律具有强制性，通过建立“强加—接受”“命令—服从”等的权力关系，促使秩序的形成和维护；第二，凡社会秩序发生问题，即追问国家法律是否健全，是否贯彻落到实处；第三，法律实效必须建立在制裁性法律后果的设定和实施上。由是，“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的法制观，以及在立法中凡行为规范必配备法律责任条款的思路[80]，与这些倾向不无关联。
然而，即便是在国家法观视野下的法律体系之中，法律规范也并不总是内含“命令—服从—否则严惩”的强制信息。存在大量的义务性法律规范，仅仅提供指示性、引导性或者评价性的信息，而不给出任何具体特定的制裁性后果。宪法以及其他诸多立法关于国家任务的一般性规定，就属于此类法规范。[81]其对执行国家任务的各级政府而言，无疑是指示性的。设若国家任务未得尽职履行，唯有造成相当严重后果的，政府才会承担某种不利后果，但这种后果也仅仅是政治责任，而非具体的法律责任。关于公民义务的许多法律条款，也不尽然都以制裁为促使其履行的手段。[82]众多非强制性义务规范的存在，并不意味着立法者所期望的秩序无法形成。相反，非强制性义务规范的受众，或者其中的绝大部分，都在遵行之（如植树造林、常回家看看）。
对于这些法律现象的存在，传统国家法观及其内含的、试图将法律与其他社会规范截然区分的法律强制论，无法解释其缘由所在。所谓法的强制力是就其终极意义而言，并不代表法规范的实施都要借助于国家暴力，也不等于国家强制力是保证法律实施的唯一力量[83]，诸如此类的阐释在面对不计其数的非强制性规范时显得苍白无力。既然在国家法的体系之内，也都有不依靠命令、强制、逼迫，却依靠说服、激励、信奉，而得以实际执行的规范，且此类规范不在少数，那么，仍然坚持以上说辞，不免过于牵强。
相比较而言，沟通主义法律观对法律内在的沟通之维的揭示，在解释力上更具竞争优势。依据法律沟通论，法律提供的是人们行动的一种框架。由于人们行动暗含人际关系和沟通，故法律也为人的沟通提供了一种框架。不仅如此，法律本身在根本上也是基于沟通：立法者与公民之间、法院与诉讼当事人之间、立法者与司法者之间、契约当事人之间等等，都处于持续的沟通之中。例如，“立法是一种特殊的沟通形式，通过立法，立法者设立规范，传达给许许多多当下和/或未来的（法律上的）人，这些人被期待会尊重并遵从这些规范”。再如，在法律实践中，法院的初审、上诉审分别会形成第一个、第二个沟通领域；法学者对有趣案例作出批评性和/或支持性评论，转而影响未来法院的裁决，这是第三个沟通领域；而少许情形下的媒体关注、非法律受众的讨论，甚或大量公民卷入涉及基本道德或政治议题的普遍争论，会形成第四个、第五个沟通领域。最为重要的是，法律的沟通性提供了法律合法化的框架：“法律人之间的一种合乎理性的对话是‘正确’地解释和适用法律的最终保证。”[84]
法律的沟通理论与前文所述的法律多元论持同一立场，否认国家的中心地位、法的唯一渊源地位；认为法律可被定义为某个共同体制度化的规范体系，而不仅仅是国家的法律系统。同样，强制性制裁本身也被认为对法律的定义而言并不是必不可少的。“有效的制裁即实际的强制在法律中只具有有限作用，大多数规则在大部分情形中由于不同的原因而被自发地遵守。”[85]法规范去国家化、去强制化的观点之所以能够成立，就是因为法律的实效更多地归因于持续不断地、甚至在各个相关领域或环节循环往复的沟通，而不是归因于单向的强力命令和被迫接受。
法律的沟通主义进路并不是要硬生生地“用沟通替换强制”，仿佛要在法律世界中植入沟通要素，完全否认法律的强制特征。相反，它是把法律世界中早已存在的沟通现象和逻辑，予以了凸显和强调。而法律之所以需要沟通，归根结底在于法律对实效的追求。由古至今，无论中外，明理的治国者不会奢望完全靠一纸文书的制作，以及暴力执法机构和人员的配备，即可高枕无忧地等待法律的实施及效果。秦国商鞅变法，以徙木立信的方式，向天下民众宣布其法之必行；而太子犯法，商鞅坚决对秦国贵族代表太傅公子虔和太子师公孙贾施刑。[86]这些看似在映证法律的严肃性、强制性，其实在与法律受众进行沟通。若无此种形式的沟通，商鞅所颁新法，怎么可能迅速收到实效？
进入民主社会，法律的“立信”（credibility）沟通仍然重要，但更为重要的是法律的“说服”（persuasion）沟通。“如果立法者想从沟通过程中获得最佳结果，亦即最大化地影响人们的行为，那么立法者这样做是明智的，即：不把自己局限为单纯制颁规则，而是以正当理由，说明和例证添加见闻广博的评论，把制定法放在一个更大的语境中，进而更好地告知、激励公民遵从其所制颁的规则。”[87]立法之前的公开听取意见、通过媒体传达立法意向，立法后的宣传、培训以及普法等等，都是以说服法律受众接受规则为目标的沟通。
法律世界之中的沟通不仅可以立信、说服，更可以实现法律的合法化/正当化（legitimization）。由于立法者不可能先知先觉地制定出只需行政者、司法者简单适用即可维护和促进秩序的所有规则，因此，法律的生命力还在于行政者、司法者对立法的拾遗补缺，在于他们对规则的再生产、再创制。然而，在民主社会中，当他们扮演“事实立法者”身份的时候，其合法性就会成为一个严峻的问题。解决这个问题的方案，不可能是再把他们强行打回“适法者”的理想/假想原型，不可能是让他们披上技术或法律专家、精英的外衣。让规则再生产过程更多具备商谈性沟通（deliberative communication）特征，已经成为法律实践的选择偏好，也被众多的理论家看好为促进合法化的路径。
诚然，如果极端化对待法律沟通论，将原本从沟通视角呈现出的法律景观，扩大想象为全景图，从而否认法律强制论的意义，那是对该理论的扭曲。毫无疑问，在法律世界中，与前文所揭非强制性法律规范并存的，是大量若违背将遭受制裁的强制性规范，而且，它们往往构成基本社会秩序的基石。因此，法律体系同样需要强制、制裁，否则，社会必将混乱不堪。只是，在法律世界中，且不论非强制性规范的目标实现更多依赖沟通以后的共识，即便是强制性规范，其背后的制裁更多不是作为现实而是作为威慑存在，这些规范在沟通完成以后就会得到绝大部分法律受众的遵守。
沟通的力量首先在于分享。沟通是人们分享信息、思想和情感的任何过程。沟通过程由发送—接收者（sender-receiver）、信息（message）、渠道（channel）、噪音（noise）、反馈（feedback）和环境（setting）等要素构成。[88]在法律世界中，立法者是最初的规范发送者，行政者、司法者以及普通民众都是规范接收者，由语言符号构成的规范则是在规范发送者、规范接收者之间分享的信息。强制性规范向普通民众传递的信息是命令性的，且往往以不利后果作为对违法行为的制裁。规范接收者即便并不认同此规范，或者在遵守该规范会对己不利的时候反感此规范，在多数情况下，也会以“经济人”的思维方式掂量可能的收益与成本，并选择守法。至此，沟通即可见法律实效，无需诉诸制裁。非强制性规范传达的是引导性、指示性、劝诱性信息，没有配备违法的不利后果，意味着规范传达者并不严格要求法律受众皆奉行之，尽管其可能有此期待。规范接收者在受到信息并在思想和情感上予以认同之后，也会出于自愿地而非受威慑地选择守法，规范传达者所期待的秩序也会实现。[89]
沟通的力量还在于说服。在这个世界，清晰、有效的沟通在生活的各个层面都是必不可少的。在公共关系理论中，沟通被认为存在单向沟通模式和双向沟通模式（one-way vs.two way）、对称沟通模式和不对称沟通模式（symmetric vs.asymmetric）。[90]其中，双向的、对称的沟通模式目的是建立组织和其公众之间的相互理解。而采取对话形式的沟通并不必然要求相互改变，因为沟通过程本身就是目的。[91]运用对话，组织可以通过与其公众的互动，提升其合法性和自主性。[92]
这些理论同样可以适用于法律世界中的沟通。的确，强制性规范与非强制性规范存在区别：前者必须得到遵守，无论法律受众是否认可；而后者的受众可以自行决定是否服从。然而，二者都需要借助沟通，尽可能多地争取法律受众的认同。难以想象，不能得到大多数法律受众认同的强制性规范，会有令人满意的实效；长期高压下的强制服从，甚至会招致激烈对抗或潜规则盛行。沟通可以在规范发送者和规范接收者之间缔造开放意识、信任和理解，可以说服规范接收者承认规范发送者及其制颁的规范的合法性。就强制性规范而言，如此可以减少违法及治理违法的成本；就非强制性规范而言，如此无疑有助于多数接收者与发送者在规范所期待的行为模式上形成共识与合作。
三、软法因商谈沟通而具规范性
如前所述，在传统国家法观视野所界定的法律体系之中，强制性规范和非强制性规范是并存的。而沟通主义法律观凸显和强调了法律内在的沟通维度，尽管沟通并非法律的全貌，尽管制裁对强制性规范的实施而言具有重要的保障作用，但是，无论强制性规范还是非强制性规范，都需要藉由沟通、也有可能主要藉由沟通实现其效果。
此外，沟通主义法律观不只是在国家法的范围内议论沟通，更是突破了“决定于意识形态的法与国家相联系的观念”，将法律系统放在结构化的社会关系（structured social relations）、制度化的共同体（institutionalized commu-nity）之中予以理解，并定义法律为“某个共同体制度化的规范体系”。尽管“国家法律系统仍是最完善的，因为其覆盖社会生活的几乎所有方面，而且具有最先进的制度化水平”，但是，更加接近经验现实的共同体制度化规范的定义，不仅可以涵盖国家法，更可以把对形塑和调整秩序直接产生影响的超国家法或次国家法律系统纳入其中。[93]
由此，方兴未艾、争议丛生的“软法”概念及其研究，或许可以从法律沟通论那里，得到一个更具解释性和规范性的视角和进路。
首先，软法的形成者可以是国家，也可以是国家以外的其他制度化共同体（如国际组织、政党、各种形式的社会自治组织、行业自治组织等）。如同国家法中共存硬法与软法一样，其他共同体形成的规范也存在硬法与软法，区别都在于是否具有强制约束力。国家以外其他共同体形成的规范，并非都不具备强制约束力。[94]例如，在软法概念最初源起的国际法情境中，国际条约、国际习惯法、一般法律原则通常因具有强制约束力而被称为硬法，与后来发展较多的建议、指南、意见、宣言、决议、行动计划、标准、备忘录等软法相对而言。[95]在国内法情境中，次国家自治组织的某些具有强制性制裁内容的规范，也有可能得到因国家法的授权而得到法院支持，被认定为对案件裁判有约束力。[96]
非国家共同体之所以能够成为规范——尤其是软法规范——的形成者，不是因为它们享有国家法意义上的立法权。在世界仍然需要民族国家治理结构的情境中，此类体现民族国家集中治理权威的立法权，不可能分散化。非国家共同体的规范形成权也不是因为得到国家法的授予。尽管有些共同体的规范形成权得到国家法明确首肯，但是，一方面，国家法明文规定并不都意味着国家授权，另一方面，亦有相当一部分非国家共同体在没有国家法的明文规定下行使着规范形成权。而这两方面可以归结到一点，即非国家共同体规范形成权是这些共同体自身固有的。非国家共同体具有制定规则的能力以及借助商谈沟通、说服受众服从的手段，即便是强制性的如开除成员资格、通报批评等强制服从的手段，也是建立在商谈沟通以后形成共同体合意或多数同意的社会契约基础上。商谈沟通造就了软法形成主体资格的多元化。
其次，软法主要是有助于沟通的成文形式。如前所述，本身不具有强制实施效力的规范，是“缺乏锐利牙齿的”，若欲法律受众依循，必须依靠沟通、说服而不是惩罚，依靠在平等主体之间形成的对话，以达成更多的共识，逐渐改变共同体成员的态度和行为。[97]而达此目的，诉诸文字与公开是必不可少的，否则，很难形成沟通与对话。软法概念最初指向的就是各类国际组织、跨国组织藉由充分沟通而制定的大量不具约束力的文件，这些文件发生实效的基础也是仰仗成文后的持续沟通。
虽然软法规范也有不成文的惯例[98]，但是，作为软法的惯例，一是在稳定的、结构化的共同体社会关系中长期积淀下来的制度化、体系化的行为规范；二是基本符合当时当地共同体成员分享的情感、信仰和价值观，并在长期沟通中得到发自内心的认同；三是可以诉诸笔下、形成文字、公开予以传播和讨论的，惯例的不成文往往是指没有落在正式规范性文件之中，而不意味着不可言说；四是具有相当程度的公共性，在共同体内外都会产生影响力。因此，零散的、非体系化的，或者明显不符合情感、信仰和价值观而不得不隐蔽存在的，或者仅仅是在较小规模的共同体内而不具公共意义的相当一部分潜规则，不属于软法。
再次，软法制定、实施并发生实效的核心机制是商谈沟通以及通过商谈沟通完成合法性认同或合意。软法没有强制约束力，其实施方式或许依靠社会舆论、道德自律、内部监督、同行监督等产生的社会压力，或许依靠软法之中的激励[99]，或许依靠软法对受众情感的调动[100]。然而，与民主社会中的硬法类似，软法若无法得到法律受众的基本认同，主要依靠外在他律或激励或情感调动，也会遇到实效难题。尤其是，在面对工业社会、科技社会、信息社会不断涌现的新问题时，共同体内部以及与共同体有着密切关联的其他共同体，不能借助商谈沟通和对话，形成广泛共识，也就无以形成社会压力以及普遍的情感。
例如，在全球企业治理中的软法，与传统硬法实施机制的不同之处，的确在于其以“信誉规则”（rule of reputation）为根基。对信誉受损的担心，使许多跨国企业开始自我实施“民间规制”（civil regulation）。但是，正是全球市民社会提出了公众偏好和期愿，对一系列原则和价值——诸如人权、环境的可持续性、负责的公民、企业责任、正直和可信的品德等——凝聚了共识，才促使跨国企业考虑其品牌是否会因为违反社会契约而受到信誉损害，才促使“民间规制”及相应软法的形成和发展。[101]因此，软法的制定与实施过程更加开放，更加注重商谈—论证与合意性，注重对话与沟通，强调共识与认同。[102]
由此，法律的商谈沟通理论不仅打通了前文所述的功能理论家族和接近理论家族，而且为软法得到较为普遍遵守这一社会学意义上的事实提供了规范性基础。它表明了软法具有事实效力、发挥其形塑受众行为的真正机制和基础在于沟通—对话—论证，也表明了软法与硬法在这一点上的接近性或相似性，更加重要的是，它在事实与规范之间搭起了一个桥梁。
最后，软法与硬法的并存，成为后现代治理的规范体系结构特点。当今社会更趋复杂化、碎片化和差异化，社会子系统日益分殊且变动不居，造成了规则体系的分裂，依靠民族国家系统制定统一适用规则的策略已经捉襟见肘。经济生活的全球化，也使得民族国家的主权和管制权在事实上受到限制。而国家即便对国内问题的集中治理也难以克服科层官僚制内在的局限，同时还会增加成本、引致财政危机。[103]不仅如此，现代工业社会的技术发展以及相应的行动、决策，潜伏着大量不可确定、不可预测的风险，而无所不在的风险阴影和风险转化为巨大灾难的随机性、突发性，也使得民族国家的集中治理以及“基于确定性的治理”处于绵软无力又饱受诟病的境地。[104]
如此困境是现代性危机的体现。欧洲大陆启蒙时代以来的现代性推进了民族国家的历史实践，形成了民族国家的政治观念与法的观念。而全球化、经济发展背后的消费主义、权威的瓦解、风险社会的降临等，已经动摇了国家中心主义的政法结构，造成公共治理和面向不确定性的治理的兴起。在这样的时代背景下，各种社会子系统（包括但不限于国家）都分担着治理的角色，既封闭自治又对外开放：在内部沟通网络中完成有规则的自我治理；与其他社会子系统持续循环地沟通，以实现相互之间（包括但不限于规范）的不断调适。后现代治理的秩序是集中性与分散性、统一性与个体性、稳定性与变动性、严格性与灵活性、控制性与调适性、确定性与不确定性构成的复杂综合体。如果说现代统治秩序/现代法是对前者诸性的追求，那么，后现代治理是回应后者诸性比重加大的现实。因此，主要依赖民族国家系统的硬法及其生产机制，尽管越来越显示能力不足，却也有其不可或缺的作用；同时，主要以非国家的社会子系统为基础的软法及其生产机制，因为其更多的沟通性、灵活性、试验性、调适性，而成长为几乎同样重要的秩序动力装置。
四、结语：为何“软法”？沟通万能？
国家法与非国家法的同时存在历史悠久。在传统国家法观的视野下，也有缀以“法”字的用语指称非国家法，如“原始法”“习惯法”“民间法”“宗教法”“宗法”“跨国法”（transnational law）等；或者，完全不用带有“法”字的用语，而仅以其他行为规范或社会规范称之。那么，为何需要新提“软法”范畴？难道不会徒增混乱？
软法与其他非国家法或社会规范之间，无疑有着复杂的交叉、重叠关系，但细致、严谨的探讨，非本文旨趣所在。在此更想表明的是，以上原有的概念，都烙有国家/国家法中心主义的印记，有意无意地使其所指对象受到边缘化的对待。认为这些规范属于法人类学、法社会学、法律与宗教等交叉学科的研究范围，就是边缘化的体现。这在建构和推进民族国家或现代法的时代，应该是有积极意义的，但前文已指出其在当代的局限性。而“软法”概念的意义就在于顺应时代需求。它不仅将传统凸显强制性的国家法观所掩盖的“国家法中的软法”展现出来，更是将原先被边缘化的非国家法规范拉到视野的中心。进一步，它显示出主流法学研究（而非交叉学科）关注各社会子系统规则体系的分裂、沟通及相互创生的重要性。
法律的沟通主义进路在解释论和规范论上对软法研究的意义，本文只是尝试略窥堂奥。其实，人类社会的沟通以及法律世界中的沟通自古以来即有，沟通也并非如上呈现的那样完全是双向的、肯定的、积极的作用。沟通作为一个相对客观、中立的词语，既可以指双向的、对称的沟通模式，也可以指单向的、非对称的沟通模式。前者为信息发送者和接收者双方的调适性改变提供机会，有助于就共同关心的问题进行协商、合作与调停；而后者旨在控制、支配和改变接收者。[105]因此，两种模式似乎分别接近地对应软法的沟通和硬法的沟通。现实的沟通则更是一个混合的、复杂的过程，而不是纯粹的模式。
此外，一个相对封闭的社会子系统，可能会构成“匿名的沟通魔阵”（anonymous matrix of communication），而个人的权利有可能会遭受到沟通过程非人格的结构性侵犯。[106]例如，企业间形成垄断性价格同盟对消费者构成侵害。而且，沟通是否能在双向对称结构中充分进行，也在很大程度上取决于信息发送者和接收者是否有足够的动机、能力或者机会。有许多时候，即便一个社会子系统与另外一个社会子系统有着密切关联，前者（如房地产估价师协会或房地产评估协会）的运作是否良好、规范，对后者（如购房者群体）的权益产生直接影响，后者也会因为知识隔阂、能力局限或者机会匮乏而处于沟通的消极状态。
因此，尽管沟通是法律发生实效的重要基础之一，无论硬法规范还是软法规范皆依赖该基础，藉此，也得以促进后现代治理秩序，但是，沟通和制裁各自对法律实效的作用是什么，沟通对于硬法和软法有着怎样深刻且不同的意义，通过沟通完成的软法秩序有何特点，沟通的局限性又会对后现代治理秩序构成怎样的消极影响。尤其重要的是，为软法和硬法都提供规范基础的商谈沟通，究竟应该具备哪些特性，以及这些特性如何才得以可能，从而不至于因为无法在现实中成就商谈沟通，而侵蚀或者摧毁其规范意义。这些以及更多的问题，都有待在法律沟通论与软法的题域之中做进一步探讨。