“礼治”背景下的中华“软法”

彭林[2]

从2006年起，罗豪才先生将国际法学界热议的“软法”概念引入当代中国的公共治理领域，倡言“在建设法治国家特别是法治社会的进程中，法治的实现既要依靠国家来推动，更要夯实社会共同体自律互律的基础，依靠多样化的法律规范来保证社会既有序发展、又充满活力”[3]，令人耳目一新。迄今为止，有关的讨论主要是在法学界，并且以理论研究为主。本文试图将“软法”放到中国传统“礼治”的背景下来观察，藉此探讨中国社会的治理模式，希冀得到法学界的指教。

一、传统中国的“礼治”模式

我们认为，中国学者讨论“软法”，理应立足本土文化背景，如此，这场讨论才有“经世致用”的意义。为此，首先要说清楚传统中国的文化形态与基本特点。

早在20世纪初，梁启超先生就指出，中、西文化是当代世界的两大文明体系，彼此并行不悖，特色各异，互有优长。梁先生进而将“中国重礼治”与“西方重法治”相对，视为中西文化的核心特征，钱穆先生对此深为赞同，称“此可谓深得文化分别大旨之所在”。[4]

中国的礼治，肇端于周初，是对纣王无道暴政的反动，其标志则是周公“制礼作乐”。与西方人作为上流社会交际手段的礼截然不同，中国文化之礼与道德为表里，是道德理性的具象。诚如《礼记·仲尼燕居》所说：“礼也者，理也。”礼是按照道德理性的要求而制定的典章制度、行为规范的总称，旨在规范人的言行，构建社会的人伦秩序。

孔子倡导的“道之以德，齐之以礼”的治国理念，主张为历代知识精英所尊奉，有关论述，史不绝书，如曾国藩即主张以“以礼自治，以礼治人”[5]为治国纲领：“治国以礼为本”“修身、齐家、治田、平天下，则一秉乎礼。自内焉者言之，舍礼无所谓道德；自外焉者言之，舍礼无所谓政事”。[6]

当今有些学者谈及礼治，往往认定礼治排弃刑罚，迂腐之极。其实，凡有正常思维之人，都不可能将礼当做万能灵丹，都会想到用刑罚来做保证。孔子做过鲁国的司寇，岂有不知司法的作用？不过是礼、法关系孰轻孰重、孰先孰后罢了。孔子说：“君子礼以坊德，刑以坊淫。”[7]德礼是提升社会向上的引绳，刑罚则是防止社会堕落的底线。司马迁论礼、法先后及其作用时说：“夫礼禁未然之前，法施已然之后。法之所为用者易见，而礼之所为禁者难知。”[8]顾炎武赞同孔子坊德、坊淫之说：“古之明王所以禁邪于未形，使民日迁善远罪而不自知者，是必有道矣。”[9]

需要顺便提及者，先秦文献习见之“法”，通常是指法则、法度、章法，而非今人所说之法律，因此不可混淆，如：

宣子于是乎始为国政，制事典，正法罪，辟狱刑，董逋逃，由质要，治旧洿，本秩礼，续常职，出滞淹。既成，以授太傅阳子与大师贾佗，使行诸晋国，以为常法。[10]

武子归而讲求典礼，以修晋国之法。子反曰：“天下有道，则公侯能为民干城，而制其腹心。乱则反之。今吾子之言，乱之道也，不可以为法。”[11]

北宫文子云：“《诗》云：‘敬慎威仪，惟民之则。’令尹无威仪，民无则焉。”[12]

文王之行，至今为法，可谓象之。有威仪也。[13]

（晋悼公）使士渥浊为大傅，使修范武子之法；右行辛为司空，使修士蒍之法。[14]

叔向云：“从而不失仪，敬而不失威；道之以训辞，奉之以旧法，考之以先王，度之以二国，虽汏侈，若我何？”[15]

芋尹无宇云：“周文王之法曰：‘有亡，荒阅’，所以得天下也。”[16]

范献子求货于叔孙，使请冠焉。取其冠法，而与之两冠，曰：“尽矣。”[17]

王子朝云：“若我一二兄弟甥舅奖顺天法，无助狡猾。”[18]

将其类丑，以法则周公，用即命于周。[19]

且子季孙若欲行而法，则周公之典在。[20]

无独有偶，《尚书》之《吕刑》，记述墨、劓、剕、宫、大辟等“五刑之属三千”，通篇称刑而不及法。

《周礼》天地春夏秋冬六官共同构成“礼治”的框架，秋官大司寇虽是掌刑罚，但同属“礼”之一隅，不出其范围。此书之中，“法”与“刑”二字有严格区别，不相为杂。《周礼》之“法”，乃是法则、规则、章法的别名，与今人所说“法律”无关，如宰夫掌治朝之法，掌次掌王次之法，九嫔掌妇学之法，典妇功掌妇式之法，小司徒掌建邦之教法，州长各掌其州之教治政令之法，草人掌土化之法，大司乐掌成均之法，司勋掌六乡赏地之法等等，不胜枚举。今人之所谓“法”，《周礼》均称“刑”。如六官之秋官所掌为“刑典”；大司寇之职，掌建邦之三典，以佐王刑邦国，“一曰刑新国用轻典，二曰刑平国用中典，三曰刑乱国用重典”；又以野刑、军刑、乡刑、官刑、国刑等五刑纠万民。小司寇为大司寇之副手，所掌总称为“邦刑”。

每岁正月之吉，六官均要悬法于象魏，令万民百官观法，小宰等徇以木铎：“不用法者，国有常刑！”“各修乃职，考乃法，待乃事，以听王命。其有不共，则国有大刑！”不用法，则有刑，两者之别，自无需赘言。

在儒家“礼治”文化之下的法，有如下两个特点：

首先，法是礼的一部分。法只有以礼（理）为指导，方能对社会形成正确导向，否则就如商纣时期，刑罚滥出，民不堪命，所以孔子说：“礼乐不兴，则刑罚不中；刑罚不中，则民无所措手足。”[21]惟其如此，儒家经典《周礼》以天官、地官、春官、夏官、秋官、冬官等六官为官政大纲，而执掌司法的《秋官大司寇》仅居其一。战国时，有人主张将“法”作为治国第一理念，因而有法家的兴起，并勃兴一时。西汉以后，法家思想被儒家有选择地吸收，成为儒家思想的一部分，此后再无独立的法家。魏晋以后，“以礼入法”，礼法交融更显中国礼治的特色。

其次，刑期无刑。[22]古代中国的官政不以法为治国之首务，有其深层的逻辑。历史上，仁政与暴政的差别是刑罚的多少或有无。暴政时代如纣王、秦皇，刑罚酷烈；仁政时代，刑措不用，例如西周成康之治，“天下安宁，刑措四十余年不用”[23]；西汉“文景之治”，“黎民醇厚，几致刑措”[24]。“善人为国百年，可以胜残去杀矣。”[25]颜师古解释说：“胜残，谓胜残暴之人，使不为恶。去杀，不行杀戮也。”[26]能使民众不为恶、不行杀戮，主要是德政的结果；设立刑罚，旨在永久消灭犯罪。所以，钱穆先生说：“中国思想界却总是歌咏礼治，排击法治。”[27]

二、家训、族规：中国式的“软法”

如果将政府司法部门执掌的法律条文称为“硬法”，那么，在传统中国社会，是否存在“软法”？为了便于讨论，我们先来了解罗先生界定的“软法”的三个特征：

首先，软法是一种规范，是一种行为准则。这是软法的形式特征。

其次，软法的根本特征是不具有法律的约束力，不可以由法院强制执行。

再次，软法的形成的主体是多元的。从统治向治理的转变过程，也是治理主体分散化的过程。[28]

姜明安先生又对“软法”的属性作进一步限定，认为它区别于道德，区别于习惯和潜规则、法理、政策、行政命令，“是非典型意义的法”。[29]

罗豪才先生及其团队对“软法”存在的现状进行大面积摸底，在市场监管，财政、税务和金融，教科文体，城乡建设，司法行政，公安，医药卫生，农业等8个重要领域，调查了84部法律、135部行政法规、92部地方性法规和189部规章，共500部立法、共20482条条文，其中软法条款为4328条，占21.13%[30]，可谓难得。令我们略感不足的是，上述调查主要集中在公法领域，在民间的社会生活中是否也存在软法？若有，其存在的主要形式与内容如何？这是我们关心的重点。

依据罗先生等学者的界定，我们认为传统中国社会的家训与族规是最典型的“软法”。我国自古重视家庭教育，至迟从北朝颜之推撰《颜氏家训》起，订立家训、族规，就已逐步成为社会风尚。家训的内容各不相同，但内核不外乎两点：一是作为家族成员行为规范的底线；二是鼓励向上的格言，将人格教育生活化。

赌、毒、淫、盗等，或是民间陋俗，或是灾荒之年易发罪行，因具有很强的诱惑力，成为世风堕落的催化剂，严重影响社会安定，其祸害甚于水火，故政府无不严加惩处。由于案发地点多在家庭，隐蔽性强，不易发现，仅靠司法部门，殊难禁绝。意味深长的是，中国许多家庭将它作为“门内之治”的重要目标，自觉防范。以下略举数例。

浦城杨亿《家训》。杨亿，宋真宗时为左正言，奉诏与王钦若修《册府元龟》1000卷，后又参与修国史，才华卓绝，欧阳修誉之为“一代文豪”，官至兵部员外郎、户部郎中等。其《家训》明确要求家庭成员“戒赌博”，以及“禁争讼”“儆非为”：

敦孝悌，睦宗族。尚勤俭，安生理。

完国课，戒赌博。严婚娶，禁争讼。

旌读书，奖忠烈。保坟墓，儆非为。

继绝世，谨教训。安本分，循天理。

浦城章仔钧《家训》。章仔钧早年即有令名，“居乡里有德行，沉默大度，好学不倦”，后任检校太傅、高州刺史等职。所撰《家训》以类似口诀的形式，概括传家、兴家、安家、防家、败家、亡家的关键之点，而以盗、奸、嫖、赌、暴、凶为切戒。

传家两字，曰耕与读。兴家两字，曰俭与勤。安家两字，曰让与忍。防家两字，曰盗与奸。败家两字，曰嫖与赌。亡家两字，曰暴与凶。

陈俊卿《家训》。陈俊卿乃北宋名臣，清正亮直，勤政廉务，忠义直谏，为士林楷模。其《家训》以“五毋”告诫子孙，戒赌为其一，其余均以毋违法为警告：

毋作非法而犯典型，毋以众而暴寡，毋以富而欺贫，毋以赌博而荡产业，毋以谣辟而坠家声。

无锡过氏为江南望族之一，代有名人出现，其《家规》有“八戒”，言无虚发，件件直指嫖赌等社会恶习：

戒忤逆，戒嫖赌，

戒酗酒，戒刁讼，

戒贪婪，戒迷信，

戒滥交，戒奢侈。

山西祁县乔家经商致富，名闻三晋。其家发达的重要原因之一是家风谨严，乔致庸教育后人做事要先重信，次讲义，第三才是利，同时戒骄、贪、懒，此外还有六不准：

不准纳妾，不准虐仆，

不准酗酒，不准赌博，

不准吸毒，不准嫖妓。

上述规定，各地多有，是民众依据法律条款以及民间认同的道德守则制定而成，足见预防犯罪的教育渗透于千家万户，将法律严打的犯罪行为消灭在萌芽状态，使之不出家门。若有违反者，家庭或家族则施以鞭笞，或者死后不许葬入家族墓地，从族谱中除名等属于“荣誉刑”的处置办法。

李光地，康熙五年举人、九年进士，累官至文渊阁大学士兼吏部尚书。家族居于安溪十余世。当地地僻土瘠，加之数十年叛乱，社会动荡，暴力肆虐，李氏家族亦不能幸免，“前乙未、丙申间，家遭大难，陷贼十余口”“祖里榛荒，坟庙毁翳”[31]，受大环境浸润，李氏家族亦多作奸犯科者，《家族公约》[32]称，家族之中：

遂有不肖子弟，日与惰游，无赖之辈，妄觊非分之财，小则赌荡以至于穿窬，大则霸据溪港行市，攘人之利，使宾旅裹足；又大则假借名色出没招摇，不可穷诘。其尤可恨者，或聚凶徒百十辈，公执器械，与乡邻格斗。或妄断曲直，不闻官府。

李光地之祖上念次公、父西岗公相继编修谱牒，整顿族规，对家族中曾经出现的动乱，深恶痛绝，故李氏《家族公约》再三申述家族条规之后，要求家族严厉处置违规者：

自今以往，有犯规条，我惟有从公检举闻于官，而与众共弃之，不能徇私庇护。

浦城章仔钧《家训》明确规定，行为恶劣、败破家业者死后不得进祠堂接受子孙祭祀：

不肖子孙，眼底无几句诗书，胸无一段道理。神昏如醉，体解如瘫；意纵如狂，行卑如丐。败祖宗之成业，辱父母之家声。乡党为之羞，妻妾为之泣。岂可入吾祠而祀吾莹乎？岂可立于世而名人类乎哉！

莆田林英，北宋忠臣名贤，历仕仁宗、英宗、神宗、哲宗、徽宗五朝，累官至兵部员外郎、礼部尚书、金紫光禄大夫侍御史等，《家训》[33]云：

凡一子孙出仕者，务以清廉为主，贪渎为戒；为商者，以勤谨为主，奢纵为戒；为农者亦然，如有子孙不肖违戒者，众攻而责之。

凡族人或遭盗贼、疾病者，及婚不能娶者，族中有力之人扶持周济，如有不务本分职业，嗜酒淫赌生事者，一切不遵约束，定要众加责治，令其悔过自新乃止。

李侗，南宋南剑州剑浦人，人称延平先生，著名学者，与杨时、罗从彦、朱熹并称“闽学四贤”。家族《祖训》凡八条，其八为“早完钱粮”：

应征粮谷税金为国库源泉，安邦保家之本，缴纳乃公民应尽义务。凡我族人，宜各早完，勿累宗族。

三、家训、族规何以能贯彻执行

家训与族规的制定，是民间的自发举措，政府不予干涉。为何民间能自觉为政府分忧？有法学家认为，“软法规范得到较为普遍遵守的规范性基础为何”，乃是软法研究的“核心问题”。[34]与之相关的问题有：软法为什么是可选择的以及为什么要被遵守？类似的问题，在西方或许不易回答，但在中国却是再简单不过。

首先，中国人有很强的家国一体的理念。孔子提倡“以天下为一家，以中国为一人”[35]，要求走向“道一风同”的境界，这就要求全社会有高度的文化认同，价值取向一致。经过长期的教化与浸润，无论是在知识精英还是在大众阶层，孔子学说得到广泛响应。家国一体的思想深入人心，所以自古以来有“国家兴亡，匹夫有责”的理念。孟子说：“人有恒言，皆曰‘天下国家’。天下之本在国，国之本在家，家之本在身。”[36]家庭能否健康发展，事关国家机体的健康与否，家运兴、国运兴，两者的利益完全一致，要解决的问题也无二致。所以，将国法作为家法的准则，顺理成章。

其次，中国人重视血缘家庭，以家庭作为社会的基本单元。中国人都希望家族的兴旺发达，本枝百世，光前裕后。而违反国法，身被刑戮之灾，就可能中断家族的发展，人们对此最为忌惮，孔子：“君子怀德，小人怀土；君子怀刑，小人怀惠。”[37]中国人特别重视家族荣誉，门庭一旦遭受耻辱，家声骤降，人们侧目而视，社会舆论给以巨大压力，乃是每个家庭都无法承受之痛。瑞士亚历山大·福克奇教授认为，唤起人们的羞耻感和罪恶感在刑法中已是司空见惯，同样，软法在让人们担心经历这些情感方面是最有效的，这就能够让人们服从软法。[38]其说甚是。

中国文化与西方文化，各自传统不同，治国方式也各有特色。中国文化重视道德教化，重视启发大众的文化自觉与自尊，希冀从根源上提升社会气象，因而重礼治，法仅仅是辅助礼治的手段。由于长期的文化浸润，民众能自觉地将法律条文贯彻到自己的家庭管理中，这就是家训与族规。在长期的历史过程中，家训与族规的广泛存在，不仅对于保证社会安定起了重要作用，而且对于提升家庭成员的基本素质也有不可忽视的影响。

今天，当我们发现有关官二代、富二代、星二代的负面新闻层出不穷，官场因腐败在某些地区呈现整体式塌方的局面，追究其原因，我们不能不想起传统文化中家训与族规的好处。合乎逻辑的做法是，在加强法制的同时，是否也应该吸收重礼治、尊德性的长处。为了让领导干部（当然也包括普通民众）切实管好自己的亲属和孩子，使家庭健康长久地发展，是否应该承续我们家庭教育的优良传统，号召全民都来制定新的家训，用“软法”把那些低级的罪恶阻挡在家门之内？